编者按
随着“一带一路”持续推进和中国企业“走出去”步伐日渐加快，中国对外投资达到跨越式发展，实现了由利用外资大国向对外投资大国的转变。目前，中国已成为全球第二大对外投资国，吸引外资金额也位居全球第二位，企业普遍反映需要专业化、国际化的投资争端仲裁专业解读。鉴此，中国国际贸易促进委员会法律事务部委托武汉大学国际法研究所牵头相关团队开展投资仲裁案例研究，为“走出去”企业提供看得见、摸得着、用得到的公共法律服务。
为尽快推广项目研究成果，课题组将挑选部分投资仲裁案例定期推送，欢迎读者持续关注并提出宝贵批评意见。
联系方式：
国家高端智库武汉大学国际法研究所漆彤教授，027-68753761。
中国贸促会法律事务部王一斐，010-88075551。
本案编者：刘国伟，浙江大学光华法学院2020级博士研究生，电子信箱：liuguoweidanshui@163.com。
书面评析报告正文
一、案件事实
（一）投资事实
阿根廷在20世纪90年代的经济结构重组进程中，采取了将本国货币比索与美元挂钩、限制货币印制数量、发行主权债券等举措。阿根廷通过在国际资本市场上发行债券，总计筹集了约1,394亿美元，其中7％是用意大利里拉计价的。但在多重因素下，阿根廷在2001年12月23日违约，宣布推迟偿还欠非阿根廷和美国的1000亿美元外债。意大利债券持有人约60万人，持有135亿美元。“l’Associazione per la Tutela degli Investitori in Titoli Argentini”（“Task Force Argentina”，以下简称“TFA”）是代表债券持有人与阿根廷进行谈判的组织。TFA多次与阿根廷进行联系，以期友好解决纠纷。但TFA对阿根廷采取的措施并不满意，认为阿根廷没收TFA债券持有人的投资，并且对TFA债券持有人缺乏公平和公正的待遇，违反了1990年5月22日在布宜诺斯艾利斯签订的《意大利共和国和阿根廷共和国关于促进和保护投资的协定》（以下简称“意大利-阿根廷BIT”或“BIT”）和意大利法律。
（二）被诉行为
2006年2月28日，TFA致信阿根廷经济和生产部，声称如果阿根廷未能友好解决争端并在60天内付款，TFA债券持有人别无选择，只能以一种或多种适当方式对阿根廷提起法律诉讼，以收回款项。2006年3月至4月期间，TFA成员中的银行在其客户中分发授权说明，最终收到180,000多名债券持有人的授权。2006年9月14日，美国伟凯律师事务所代表本次仲裁的意大利债权人向ICSID提交了仲裁请求。
（三）程序时间轴
2006年9月14日，申请人提出仲裁请求。
2006年10月20日，被申请人提出申请人缺乏提起仲裁的资格，ICSID对争议没有管辖权。
2007年2月7日，由于争议未明确不在ICSID管辖范围之内，ICSID秘书长将申请人的仲裁请求连同附件A至L一起登记，并发布了登记通知书。
2008年2月6日，本案由 Robert Briner博士、Albert Jan van den Berg教授、Georges Abi-Saab教授组成仲裁庭。
2008年4月10日，仲裁庭第一次会议在华盛顿举行，会议确立了仲裁程序进一步开展的时间安排。
2009年9月2日，Robert Briner博士由于健康原因辞去首席仲裁员职务，由Pierre Tercier教授替代。
2011年8月4日，仲裁庭发布关于管辖权和可受理性的决定。该裁决附有2011年10月28日仲裁员Georges Abi-Saab的反对意见。
2011年9月15日，被申请人提出取消两名仲裁员资格的提案；仲裁程序被暂停。
2016年3月21日，根据双方的协议，仲裁程序将暂停到2016年7月19日。
2016年12月29日，根据《ICSID仲裁规则》第43条第2款的规定，仲裁庭发布最终的裁决书，承认双方达成的和解协议。
（四）仲裁请求
1.申请人的仲裁请求
(1) 宣布被申请人违反了其在意大利-阿根廷BIT中的义务，并为此要求赔偿。
(2) 裁定给予申请人补偿性赔偿，数额应在以后阶段确定。
(3) 裁定被申请人向申请人支付与这些程序有关的费用，包括所有专业费用和支出；
（4）按照固定利率向申请人支付债券在仲裁阶段产生的利息；
（5）给予申请人法庭认为适当的其他或其他救济。
2.被申请人的答辩意见
在其管辖权抗辩状(memorandum of jurisdiction)中，被申请人对仲裁庭的管辖权提出异议，管辖权异议为：
（1）确定仲裁庭缺乏权限，并且ICSID对本案没有管辖权；
（2）确定仲裁庭缺乏权限，并且ICSID对本案没有管辖权，因为被申请人和申请人均未对此程序提供有效同意，此外，TFA存在滥用权利的情况；
（3）确定仲裁庭没有属事管辖权；
（4）确定仲裁庭缺乏属人管辖权或申请人没有代表性；或者
（5）确定申请人未满足根据意大利-阿根廷BIT提出索赔的必要先决条件；或者确定申请人附件L中所列的索赔人违约，并责令他们按比例分担阿根廷的费用。
（6）命令申请人支付被申请人的所有费用，包括开支和律师费。
（7）赋予阿根廷法庭认为适当的对申请人进一步申请救济的权利。
（五）仲裁庭结论
在仲裁庭关于管辖权和可受理性的决定中，仲裁庭裁定：
（1）驳回被申请人提出的管辖权异议，确认仲裁庭具有审理本争端的管辖权；
（2）“最惠国条款”对ICSID的管辖权和仲裁庭的权限或本程序的可受理性没有影响；
（3）仲裁庭对申请人撤回仲裁请求、暂停仲裁程序的申请予以同意；
（4）申请人与被申请人承担各自产生的费用。仲裁程序所产生的费用（仲裁机构、仲裁员的成本和费用）的三分之二，即1,139,068.3美元，由双方平均分担。剩余三分之一将在其余申请人和被申请人的下一仲裁程序中决定。
在2016年12月29日的裁决中，仲裁庭根据ICSID仲裁规则第43条，一致决定将由TFA代表申请人和被申请人签署《和解协议》。双方将平均承担所有仲裁费用。
二、主要法律争议
（一）被申请人对ICSID管辖权的同意是否包括多个申请人在一个程序中提起仲裁的情况？
1.申请人的主张
申请人主张被申请人已明确同意在一个仲裁程序中不限制申请人的数量：（1）就阿根廷-意大利BIT条款中的表达方式而言，申请人认为，阿根廷-意大利BIT第8条使用了复数的表达形式，这可以解读为被申请人允许在一个仲裁案件中有多个申请人。（2）就BIT条款中列明的投资类型而言，申请人认为，阿根廷-意大利BIT条款第8条第1款所列出的投资类别的性质(该条款规定“缔约一方与另一缔约方的投资者之间就本协定管辖问题进行的投资方面的任何争端”可以通过友好协商、诉讼等方式解决)必然会出现多个投资者，这意味着该BIT允许在一个仲裁案件中有多个申请人。
2.被申请人的主张
被申请人认为在一个仲裁程序中不应该具有数量庞大的申请人，阿根廷的同意中不包括集体诉讼程序(mass proceedings)。就ICSID仲裁的性质而言，被申请人认为如果允许在一个仲裁活动中有多个申请人，ICSID仲裁庭将无法专注于对单个申请人的诉求进行精准的分析，而不得不关注于多人的集体诉求，这将使ICSID仲裁庭无法对每个申请人的状况进行精准、实际的调查，从而无法掌握每个投资者投资活动的特殊性。
3.仲裁庭的裁决
仲裁庭认为，阿根廷主张的其同意仲裁的情况并不包括多个诉讼程序的情况，应当更详细地研究此类诉讼的性质和特征，这类诉讼属于“集体诉讼”这一更笼统的概念。
（1）集体诉讼的种类和主要特征
仲裁庭认为，不可能列出全世界现有的所有类型的集体诉讼程序。但是，可以将集体诉讼分为以下两种主要类型：
代表诉讼程序(representative proceedings)：某些司法程序允许以代表救济的机制来解决集体侵权。尽管代表救济的形式相差很大，但它们的共同点是，作为一项单一诉讼，会产生大量索赔。将这些权利要求汇总在一起的机制各不相同，可以通过参考其对三个不同问题的处理方式进行分类：（i）权利要求的性质，就此而言，具有代表性的救济可以采取纯粹可用的程序法形式，而不论所涉及的实体法类型，或仅限于某些法律领域，例如，消费者法，反托拉斯法等；（ii）代表的性质，该代表可以是被指定的自然人，也可以是代表所有受损害个人的个体；（iii）救济的性质，可以采取个人损害赔偿或代表性救济的形式，例如，声明性或伤害性救济。
综合诉讼程序(aggregate proceedings)：某些司法程序中通过司法对索赔进行汇总来解决集体侵权，例如，英国集体诉讼令（GLO），该法律导致针对由同一事实引起的个人索赔建立司法登记处，然后分配给同一位法官进行管理。虽然在法院诉讼程序中这种集体诉讼相对没有争议，但法院可以简单地应用有关合并、干预的既有程序规则来创建必要的程序，而在仲裁程序中情况则更为棘手。尽管通过“多方和多合同仲裁”的概念发展了某些原则和机制，通常涉及少数几个当事人，但当当事人数达到“多数”水平时，仍然存在许多问题。
仲裁庭认为其应避免对更多的子类别进行区分、命名，以免陷入对正确术语无休止的讨论中。可以说，尽管不同法律制度中都发展了某些类型的集体诉讼程序，但其范围、方式和效力仍然不同，并且到今天为止，对于这种集体诉讼没有统一的规定。然而，所有这些不同形式的集体诉讼都有一个共同的“理由”：在保护合同或法律所规定的实体权利方面，集体诉讼是确保有效补救的唯一途径；换句话说，集体诉讼被认为是必要的，如果缺乏这种机制，事实上会导致索赔人被剥夺权利。
集体诉讼程序的发展引起的问题是多方面的，而且取决于集体诉讼程序的类型。在仲裁方面，这些问题出现的方式略有不同，并且主要针对以下问题：代表诉讼提出了与同意有关的问题，特别是对于那些同意仲裁的人，不仅要求当事人明确同意仲裁争议，也要同意仲裁程序。相反，集体诉讼提出了更具技术性的问题，特别是命令当事各方共同进行诉讼是否在法庭的自由裁量权和授权范围之内。
仲裁庭认为，从本仲裁开始的方式来看，其程序似乎是综合诉讼程序，每个申请人都知道并同意ICSID仲裁。因此，当前的仲裁程序与美国的集体诉讼并不相同，在美国的集体诉讼中，代表人代表的是数目不确定且身份未知的人，以集体的名义发起诉讼。在本仲裁中，申请人的数量和身份都是确定的。
但是，不能忽视本程序的某些特征，特别是其执行方式类似于代表诉讼：尽管申请人是独立而有意识地选择参与仲裁，但其参与仅限于被动地参与仲裁，由第三方（TFA）代表他们的利益，并代表他们做出与仲裁程序有关的所有决定。申请人人数众多，这将使代表无法考虑到单个申请人的个人利益，而只能将仲裁限于捍卫整个申请人群体的共同利益。
总而言之，本仲裁似乎是集体诉讼的一种混合形式，从某种意义上说，它是从集体诉讼开始的，但由于所涉及的申请人众多，因此同时具有类似于代表诉讼的特征。
（2）关于集体诉讼的同意
本案中，双方均同意将ICSID仲裁作为解决争议的方法。剩下的唯一问题是是否需要就进行本仲裁的特定条件（即集体诉讼的形式）达成特定的同意。仲裁庭对这个问题的结论是否定的，主要基于以下原因：
首先，假设仲裁庭对若干个人申请人的要求具有管辖权，那么很难想象，在申请人人数超过一定门槛的情况下，仲裁庭就为何放松以及如何放松这种管辖权难以作出令人信服的解释，即相关的门槛是多少？其次，当单独面对申请人时，仲裁庭真的可以“放松”它拥有的管辖权吗？
此外，本程序的集体性质主要来自于投资的性质。《ICSID公约》旨在促进和保护投资，但没有进一步定义投资的概念，而是通过诸如BIT之类的相关工具将这项任务留给当事方。因此，如果BIT涵盖债券等投资，那么在同一投资的背景下容易涉及大量投资，而此类投资需要集体同意以对此类投资提供有效保护，因而该投资将被纳入其中。与BIT的宗旨和ICSID精神背道而驰，除一般要求ICSID仲裁同意外，阿根廷还要求对此类仲裁形式进行补充明示同意。在这种情况下，必须考虑同意ICSID仲裁，以涵盖为投资者及其投资提供有效保护和补救所必需的仲裁形式，包括以集体诉讼形式进行的仲裁。
因此，关于本程序的集体诉讼方面，仲裁庭认为相关问题不是“阿根廷是否同意集体程序”，而是能否以“集体诉讼程序”的形式进行ICSID仲裁？如果答案是肯定的，则阿根廷对ICSID仲裁的同意就包括了这一方面。如果答案是否定的，则不可能进行ICSID仲裁，这不是因为阿根廷不同意，而是因为在当前ICSID框架下不可能进行集体索赔。
因此，仲裁庭认为，本程序的集体诉讼方式与ICSID程序的方式和实施有关，而与被申请人是否同意ICSID仲裁的问题无关。因此，它涉及可否受理问题，而不涉及管辖权问题被申请人曾主张，ICSID并未规定采取集体诉讼形式的仲裁，这种不声明是“有条件的沉默”，应解释为在当前的ICSID框架下不可能进行集体仲裁，也不允许受理集体仲裁，特别是仲裁庭不能依靠《ICSID公约》第44条（仲裁庭享有在发生ICSID仲裁规则或当事各方同意的任何规则均未涵盖的任何程序问题时的决定权）或《ICSID仲裁规则》第19条（仲裁庭应作出进行仲裁程序的指令）来为大量申请人提出的问题制定自己的解决方案。
毫无疑问，ICSID框架没有提及集体诉讼作为一种可能的仲裁形式。处理此问题的关键是如何解释这种规定上的空缺。仲裁庭的任务是评估这种空缺是否应被视为“合格的空缺”，这意味着在故意空缺情况下，仲裁庭不被允许提供解释，如果并非故意空缺，则仲裁庭有权填补。在后一种情况下，仲裁庭应进一步确定为弥补这一空白（即管理本程序）而需要进行的修改是否属于其根据《ICSID公约》第44条和/或《ICSID仲裁规则》第19条所赋予的权力范围内仲裁规则。
仲裁庭认为，ICSID框架下关于集体诉讼的空缺应解释为非故意的“空白”，而不是“故意的沉默”。因此，原则上，根据《ICSID公约》第44条，仲裁庭有权填补这一空白。但是，这并不意味着该权利的范围是无限的。相反，仲裁庭受该条规定的限制和约束。
处理本程序的集体方面所必需的程序涉及仲裁庭的审查方法以及申请人的代表方式，但是，它不影响这种检查的目的。此外，仲裁庭仍有义务审查与BIT所规定的申请人权利以及与被申请人所承担的义务有关的索赔的所有相关方面，但要视当事双方的来文而定。因此，仲裁庭进行这种审查的方式可能与一般的ICSID程序有所不同。
在这一过程中，仲裁庭需要一种平衡，在对某些当事人的程序性权利设置严格界限的同时，采用一种审查方法以对投资提供实际有效的保护。在寻求适当的平衡时，仲裁庭考虑以下事项：（i）在何种条件下从个人诉讼转为集体诉讼是合理的；（ii）与60,000项单独诉讼相比，被申请人的抗辩权受到了多大程度的影响；（iii）是否可以剥夺申请人的某些程序权利，例如《TFA授权书》规定的权利。
对于第一个问题，仲裁庭认为，如果将许多申请人提出的债权视为相同或至少足够同质，则可以对债权进行集体审查。因此，问题在于申请人的主张是否应被视为相同或足够同质。仲裁庭认为，由于仲裁申请来源自BIT，在对BIT进行分析后，仲裁庭认为申请人的主张具有足够的同质性以及简化诉讼方法和程序的合理性。
对于第二个问题，仲裁庭评估了此类方式对被申请人抗辩权的影响：仲裁庭认为其对阿根廷抗辩权的影响是有限且相对的。尽管阿根廷可能无法充分详细地了解每个申请人的具体情况，但鉴于阿根廷的程序性同质性，因此不确定是否有必要采用这种方法来保护阿根廷的程序权利。此外，唯一的替代措施是进行60,000个单独的程序。阿根廷面对60,000项诉讼需要采取的措施，比对阿根廷的有效辩护权提出的挑战要大得多，而不仅仅是在本次仲裁中仅限制其对同类索赔的个人处理权。
对于第三个问题，仲裁庭不可否认，TFA任务授权一揽子措施剥夺了申请人的大部分程序权利，例如关于如何进行仲裁的决定、指示律师的权利等。但是，如前所述，申请人有意识地接受了与申请人的程序权利有关的严格界限，以便从ICSID仲裁庭对他们的索赔进行集体处理中受益。此外，仲裁庭没有发现该协议受到任何使它无效的影响。因此，仲裁庭认为没有理由无视申请人的自觉选择。
总之，在目前情况下，根据《ICSID公约》第44条、《ICSID仲裁规则》第19条以及《ICSID公约》的原则和宗旨，以集体方式处理索赔人的索赔所必需的程序是可以接受的。
三、简要评析
相较于实体性问题，本案关于TFA是否具有代表意大利投资者行使“集体诉讼”权利的程序性问题更为双方关注，也是仲裁庭主要解决的问题。由于对集体诉讼的规定方面存在空缺，仲裁庭拥有较大的自由裁量权来解释这一问题。在这一过程中，仲裁庭注意到一种平衡，即“既要注意对当事人的仲裁程序进行严格的限制，又要对投资进行有效的保护”。本案仲裁庭最终做出了有利于投资者的裁定。
实际上，在ICSID实践中，由仲裁庭自由裁量权而引发的争议一直存在，尤其是因仲裁裁决不一致、对东道国与投资者利益失衡而引发“正当性危机”的情况。许多研究者通过对ICSID仲裁裁决进行研究后认为，仲裁庭自由裁量权过大是导致这种危机的原因之一。进而，研究者从仲裁庭裁判的实体法规则具有模糊性和仲裁员自身标准等方面进行了分析并提出了应对方案。本案中，仲裁庭根据《ICSID公约》第44条、《ICSID仲裁规则》第19条以及《ICSID公约》的原则和宗旨对本案的争议问题进行了解释。如何规制仲裁庭的自由裁量权，避免仲裁庭对一方利益的偏颇，既是仲裁活动中双方需要重视的问题，也是仲裁规则制定过程中需要重点考量的问题。
（本文经西安交通大学法学院副教授张生，北京市京悦律师事务所主任、中国人民大学博士后谢国旺审核。）
注1：本栏目所有案例分析文章之著作权归编者及中国贸促会所有，转载引用请务必注明出处。如对上述案例评析有任何疑问或建议，敬请联系武汉大学海外投资法律研究中心，邮箱:tongwinxp@163.com。
注2：本栏目所有案例将同时由中国仲裁法学研究会网站，国际经济法评论、中国贸易报、中国贸促会培训中心等公众号对外发布。
分类: 案例实务