编者按
随着“一带一路”持续推进和中国企业“走出去”步伐日渐加快，中国对外投资达到跨越式发展，实现了由利用外资大国向对外投资大国的转变。目前，中国已成为全球第二大对外投资国，吸引外资金额也位居全球第二位，企业普遍反映需要专业化、国际化的投资争端仲裁专业解读。鉴此，中国国际贸易促进委员会法律事务部委托武汉大学国际法研究所牵头相关团队开展投资仲裁案例研究，为“走出去”企业提供看得见、摸得着、用得到的公共法律服务。
为尽快推广项目研究成果，课题组将挑选部分投资仲裁案例定期推送，欢迎读者持续关注并提出宝贵批评意见。
联系方式：
国家高端智库武汉大学国际法研究所漆彤教授，027-68753761。
中国贸促会法律事务部王一斐，010-88075551。
本案编者：闫涵，武汉大学法学院国际经济法专业2020级硕士研究生，电子信箱：yanhan9710@163.com。
书面评析报告正文
一、案件事实
（一）投资事实
洛文集团股份有限公司（The Loewen Group, Inc，以下简称TLGI或“第一申请人”）是一家加拿大殡仪公司，其创始人、首席执行官为雷蒙德·洛文（Raymond Loewen，以下简称“第二申请人”）。该公司采取在整个北美地区收购殡仪馆的公司战略，其在美国的子公司为国际洛文集团股份有限公司（the Loewen Group International, Inc，LGII）。1990年，密西西比州墨西哥湾沿岸地区主要的两家殡仪公司之一—Riemann兄弟的殡仪馆和殡仪保险公司重组为Riemann控股公司， LGII成为其所有者，持股比例达90％。第一申请人保留Riemann公司此前的所有者和经理作为自己的受薪雇员。此后，第一申请人通过购买Wright ＆ Ferguson殡仪馆——杰克逊（Jackson）地区最大的殡仪馆将其在密西西比州的利益扩大到该州最大的都市区杰克逊。
（二）被诉措施
本案的被诉行为是密西西比州法院对TLGI与当地竞争者O’Keefe之间的民事诉讼进行审理有关的司法行为。1974年，O'Keefe与Wright＆Ferguson签订合同，通过Wright＆Ferguson购买了出售海湾葬礼保险的专有权。而TLGI仍通过Wright＆Ferguson出售海湾葬礼保险，引起O'Keefe的不满。O'Keefe与TLGI之间进行了谈判，因双方未达成任何协议，O'Keefe针对违约提起了民事诉讼。1991年8月19日，双方达成了和解协议（《1991年协议》）。此后，双方就《1991年协议》的履行产生争议，O'Keefe提交了修改后的起诉状，诉称TLGI违反《1991年协议》、欺诈且违反密西西比州反垄断法，请求五百万美元实际损害赔偿，1992年5月又增加了间接损害索赔请求。申请人认为，初审法官Graves在对被告的诸多动议进行专横否决的同时，拒绝按照被告律师的提议作出陪审团指示。1995年11月6日，赔偿总额为5亿美元的判决发布，成为了密西西比州有史以来最高的赔偿金数额。判决作出后，TLGI先后提出请求做出与陪审团裁断相反的判决等六个动议，均被法院无理由否决。1995年11月27日，TLGI针对初审法院判决向密西西比州最高法院提出上诉。根据该州法律，在上诉时申请延缓执行判决需提交相当于判决125%的保证金，除非有“好的理由”（good cause）而减免。第一申请人认为其上诉存在这样的减免理由，并向初审法院递交了约定保证金为1.25亿美元的判决延缓执行保证书，但密西西比州初审法院和最高法院都拒绝减少其上诉保证金，因而驳回了其延缓执行的请求。1996年1月27日和28日，第一申请人的律师向第五巡回法院Scalia法官提出延缓执行申请。1996年2月，原被告签订了正式和解协议。根据双方的共同动议，密西西比州最高法院驳回了第一申请人的上诉，再次赋予巡回法院管辖权，从而按照共同动议所述的条款完成诉讼的解除、和解和驳回。Graves法官随即判令解除保证金，因和解协议的实施，1996年11月6日的判决已经满足而消灭。第一申请人认为，原告O'Keefe采取了基于种族、地域与阶层差异的诉讼策略并已干预了陪审团的判断，如反复强调被告公司的加拿大国籍，指出被告“像黑帮破坏者一样来到城镇……将在密西西比州抬高殡葬价格”。而初审法官允许原告律师的行为形成了不当判决，对此，被申请人应当承担违反NAFTA第1102，1105和1110条的法律责任。
（三）程序时间轴（主要）
1998年7月29日，申请人向被申请人发送提交仲裁请求意图的通知并向ICSID提交了请求通知书，请求秘书长批准并登记其申请，并允许其适用ICSID附加便利。
1998年11月19日，ICSID秘书长通知双方ICSID《附加便利规则》的适用要求已满足，并发布了请求通知书的登记证明。
1999年3月17日，仲裁庭正式组成。
1999年4月6日，被申请人提出异议，认为此争议不在仲裁庭管辖范围之内；要求仲裁庭将管辖权作为先决问题处理。
2001年1月5日，仲裁庭针对被申请人关于管辖权的异议作出决定，驳回被申请人的管辖权异议。
2001年8月9日，被申请人提出动议怀疑Yves Fortier, QC先生作为仲裁庭成员的资格，因为其律所与曾经参与申请人公司破产重组的律所正拟议合并。
2001年9月10日，Fortier先生辞职。
2001年9月14日，Mustill法官被申请人指定成为仲裁员，以代替Fortier先生。
2002年1月25日，被申请人基于TLGI的重组提出因仲裁庭缺乏管辖权而驳回申请人请求的动议。
2003年6月26日，仲裁庭裁决其不具备对本案的管辖权，驳回了申请人的全部请求。
2003年8月11日，被申请人请求仲裁庭作出补充决定。
2004年2月25日，第二申请人提出动议，请求仲裁庭撤销和发回仲裁裁决。
2005年10月31日，仲裁庭发布备忘录意见，驳回第二申请人撤销和发回仲裁裁决的动议。
（四）仲裁请求
1.申请人的仲裁请求
(1)第一申请人：请求赔偿其被迫支付的和解费用1.75亿美元以及其他损失、利息与支出，包括但不限于降低的公司投资和增长前景、对商誉的损害、降低的信用等级、增加的财务支出和其他损害。
(2)第二申请人请求赔偿其损失以及利息和费用，包括但不限于与O'Keefe的诉讼所导致的TLGI股份价值的减少及他个人名誉的损失。
综上所述，申请人请求仲裁庭裁决不少于7.25亿美元的赔偿金，连同利息、申请人的诉讼费用和律师费，以及在实际情况下合理和适当的其他赔偿。1
2.被申请人的反对意见
请求驳回申请人关于争议事项的仲裁请求。2
（五）仲裁庭结论
1.仲裁庭缺乏决定第一申请人根据NAFTA提起的关于美国法院决定的请求的管辖权，因为第一申请人已将前述请求分配给一家由美国公司拥有并控制的加拿大公司。
2.仲裁庭缺乏决定第二申请人根据NAFTA提起的关于美国法院决定的请求的管辖权，因为在提交仲裁请求时或在TLGI重组后，并无证据显示他直接或间接拥有或控制TLGI。
3.驳回第一申请人和第二申请人的全部请求。
4.各方应负担自身的费用，并应均等地承担仲裁庭和秘书处的费用。
二、主要法律争议
本案的争议焦点在于仲裁庭是否具有对此案件的管辖权，在审理过程中，双方针对管辖权问题的争议焦点主要体现为以下三个问题：其一，纯粹私人纠纷中的法院行为是否“一缔约方采取或维持的措施”；其二，国内法院的非最终判决能否构成对NAFTA第11章的违反；其三，国籍持续原则是否应当被应用于本案之中。
在其关于管辖权的备忘录中，被申请人基于以下理由反对仲裁庭的管辖权：1.申请人的主张不可仲裁，因为在NAFTA第2章的范围内，国内法院在纯粹私人纠纷中的判决并非“一缔约方采取或维持的措施”；2. 被诉请的密西西比州法院判决不是“一缔约方采取或维持的措施”，并且由于其不是美国司法系统的最终行为，因此在法律上并不会导致违反NAFTA第11章；3. 达成庭外和解诉讼事项的私人协议不属于NAFTA第2章范围内的政府“措施”；4. 密西西比州初审法院被第一申请人指控没有采取措施避免第一申请人因其外国人身份、种族和阶层而被提及3，但法院的前述行为并非一项“措施”，因为TLGI在审判期间从未反对过此类表述；5.第二申请人关于NAFTA第1117条的主张应予驳回，因为他并不“拥有或控制”涉案企业。仲裁庭在管辖权裁定及裁决书中主要对其中第1项与第2项进行了回应。此外，由于在实体问题审理阶段申请人之一—TLGI经过重组不再存续，其经营业务被重组为一家美国公司，被申请人因而提出补充管辖权异议，质疑申请人的资格，仲裁庭也在实体裁决中对此做出了决定。这三点也构成了该案的争议焦点。
（一）纯粹私人纠纷中的法院行为是否“一缔约方采取或维持的措施”
首先，仲裁庭援引NAFTA的相关条款对“措施”（measures）一词进行了条约解释。NAFTA第201条将“措施”定义为包括“任何法律、法规、程序、要求或实践”，而将司法行为排除于这一具有包容性的定义显然与该条文的意旨不符。第1019条第（1）款要求各缔约方公开与政府采购有关的法律法规程序等，其中包括“作为先例的司法决定”，虽然该条明确地表示作为先例的司法决定不仅是一项“措施”，也是“一缔约方采取或维持的措施”，该条与被申请人提出的“措施”不能扩大到每一项司法行动的意见是相符的。其他NAFTA规定则表明，司法行动没有超出“措施”的范围：如，第1716条要求NAFTA缔约方规定“司法机关应当有权命令做出及时和有效的临时措施”来阻止侵犯知识产权的行为，这承认了司法命令可能构成“措施”；第1715条要求缔约方提供实施知识产权的明确“民事司法程序”；第1701条第（1）款被视为保证“实施知识产权的措施不能成为合法贸易的障碍。”通常，该处的“措施”包括司法程序。仲裁庭认为，在国际法中，“措施”被理解为包括司法行为，其也采取与这一解释相符合的解释方法。对此，仲裁庭分析和援引了欧盟法院、国际法院、伊美求偿庭等其他法院和仲裁庭的立场，提出将“措施”解释为包括司法行为符合NAFTA第102条第（1）款所规定的目标，也符合国家责任的一般规则。但是，仲裁庭同意被申请人所提出的，代表缔约方法院做出的每一项司法行为并非都构成缔约方采取或维持的措施。至于“缔约方采取或维持的措施”是否应当排除国内法院在纯粹私人纠纷中做出的判决，仲裁庭认为NAFTA第11章的文本、上下文和目的结合起来支持文义（liberal）解释，而非限缩（restricted）解释。由于第11章的目标和宗旨是“为争端解决……创设有效的程序”并“实质性增加投资机会”，缔约方采取或维持的措施对司法行为的适用不能排除国内法院在纯粹私人纠纷中做出的判决。所以，密西西比州初审法院判令TLGI赔偿O’Keefe以及密西西比州最高法院对TLGI所做出的保证金要求应当被视为第201条“措施”定义中的“要求”。综上，仲裁庭驳回了被申请人关于密西西比州法院判决不属于“一缔约方采取或维持的措施”因为它们解决的是私人纠纷的异议。
（二）国内法院的非最终判决能否构成对NAFTA第11章的违反
1.被申请人的主张
被申请人主张，“一缔约方采取或维持的措施”必须根据习惯国际法的原则理解，当一项损害请求的基础在于司法行动时，只有当一国司法系统整体上做出了最终行动的情况下才产生国家责任。换言之，被申请人认为，只有当司法决定被上诉至最终途径，一国才需为其法院的错误负责。被申请人将习惯国际法对于最终不可上诉的司法行动（当一项国际诉请针对司法行动时）的实体要求区别于国际法中用尽当地救济的程序性要求（当地救济规则）。被申请人还主张第11章没有表明缔约方有意在司法行动是一项违反NAFTA诉请的基础时，排除适用这一国际法的实体原则，相反，第1101条的“缔约方采取或维持的”纳入了这一实体规则并要求司法终局。被申请人认为第1121条第（2）款（b）项不是弃权条款，没有放弃当地救济规则或司法终局规则。
2.申请人的主张
申请人对这一意见的回复是NAFTA第1121条第（1）款（b）项要求仲裁申请人放弃而非用尽当地救济。该条规定只有当下列条件满足时，才准许提交第11章的请求：“投资者及其企业放弃依据任何缔约方的国内法向任何行政法庭或法院或其他争端解决程序提起或继续任何与被控违反第1116条的被申请方措施有关的程序……”。申请人认为，首先，“该条款消除了用尽东道国行政或司法法庭提供的当地救济的必要性。”其次，所谓的实体性司法终局原则与当地救济规则没有区别，已有国际仲裁庭在用尽要求放弃或不适用的情况下审查下级市法院的决定。
3.仲裁庭的分析（管辖权审理阶段）
在管辖权问题审理阶段，仲裁庭通过分析其他NAFTA仲裁案，认为这些案件支持申请人的意见。仲裁庭也认为，司法终局原则和当地救济规则之间没有区别。二者的内容即便不相同，也是相似的。但它们服务于不同的目标。当地救济规则（被形容为“程序性的”）是为了保证被控违反国际法的国家有机会在其法律体系想解决这种违法。而司法终局作为实体性规则是为了保证国家不会因其低级别法院的行为承担国际法的责任。虽然只有当一国司法系统整体上做出了最终行动才会产生该国的国际法责任，但是，司法是国家的组成机构之一，违反国际法规则的司法行动可归责于国家。但是，仲裁庭决定将这一项异议留待实体问题审理阶段决定。
4.仲裁庭的分析（实体审理阶段）
在实体审理阶段，仲裁庭首先结合审判记录和当事方所提交的意见认为，密西西比州初审法官的审判行为确有缺陷，构成对正义的误判，如果在国际法中来理解，这相当于明显的不公正。但这是否导致被申请人违反NAFTA第1105条取决于对被申请人意见的决定，尤其是其提出的，只有当一国司法系统整体上采取最终行动的情况下才产生国家责任。
但是，仲裁庭没有立即考查这一点，而是对初审所存在的缺陷进行了具体分析，包括允许原告及其律师采取歧视性的诉讼策略和言论影响陪审团对被告和案件事实的判断、没有对陪审团做出正确的指示，导致初审对被告应承担的损害赔偿总判决与该案原告所遭受的损害显著不成比例，法官显然并未做到为TLGI提供正当程序。所以，申请人有理由主张初审判决的损害赔偿过度。明确了这一点，仲裁庭依然没有回归管辖权问题，直到论证了密西西比州法院的整个审判及判决不符合国际法的最低标准和公平公正待遇，仲裁庭才重新讨论被申请人的第二项管辖权异议。
对于被申请人主张的NAFTA第1121条第（2）款（b）项不是弃权条款、没有放弃当地救济规则或者当司法行为构成违反国际法的行为时司法程序应当被诉至最高法院的要求，仲裁庭援引了Greenwood教授提出的三个需考虑的问题：（a）是否存在可归因于被申请国的行为；（b）该行为是否违反国际法；以及（c）在穷尽当地救济之前，被申请国能否在国际程序中对该行为负责。
仲裁庭认为，因为法院属于国家机构，所以一国法院的决定归因于国家，那么其中问题（a）不需要考虑。对于问题（b），仲裁庭指出穷尽当地救济属于程序性规则，联合国国际法委员会（ILC）所颁布的《国家责任条款（草案）》第44条已经证明当地救济规则解决的是一项请求在国际法上的可受理性，与该请求的产生是否源于国家违反国际法无关。仲裁庭还援引美国-墨西哥求偿仲裁庭的大量决定，肯定了Greenwood教授所援引的一项原则，即一项可以通过司法程序进行上诉的法院决定不构成拒绝司法，此项原则与国际法要求国家提供公平有效的司法系统的义务相关。没有案例表明，当一国法律制度内存在有效和充分的上诉途径，国际法庭裁决国家因下级法院判决为违反国际法的行为负责。
仲裁庭随后分析是否存在TLGI可获得的充分和有效国内救济，以及TLGI是否采取有效措施寻求这种救济。对于申请人所主张的，NAFTA第1121条要求其放弃当地救济，作为提起仲裁请求的条件，仲裁庭认为，该条没有明确要求，在司法行为违反国际法的情况下，司法程序需持续至最终阶段。但是，如果国家将因其地方官员或低层司法官员违反国际法而承担责任，但国内上诉程序并未适用，更不用说用尽，那将很怪异。如果第1121条具有这种效果，将鼓励投资者将争端诉诸NAFTA仲裁庭，而非东道国的上诉法庭和审查程序。因此，仲裁庭认为，NAFTA第1121条的弃权要求不包括在因司法行为产生的国际法违法申请中放弃寻求当地救济的义务。
在穷尽当地救济义务的内容与范围上，纵使此项义务规定申请方需要穷尽所有有效、适当的义务，只要该义务并非“显然无用”；但此规则仍具有相当程度的弹性，若申请进一步救济程序中涉及的费用远远超出可能产生的任何赔偿，即可满足该项规则的要求。仲裁庭认为，穷尽当地救济需要申请方在当时的情况下穷尽有效、适当且合理可得（reasonably available）的救济，可得性意味着根据申请人的实际情况，包括其作为外国投资者受到与寻求当地救济有关的情况影响的经济和财务情况。若一国直接或间接加重申请人行使权利的负担，以至于申请人面临极端严峻的经济后果，则该国可能以其行为否认了申请人给予该国矫正申诉事项的机会。
在本案中，第一申请人一度向密西西比州最高法院寻求救济。在其停止执行的动议被密西西比州最高法院拒绝后，第一申请人与O’Keefe签署了和解协议。仲裁庭认为，第一申请人应当负举证责任，但却未能提供说明其选择签订和解协议是唯一途径的证据。由此，仲裁庭得出结论认为，第一申请人因主动寻求和解协议并未穷尽当地救济，尤其是寻求最高法院救济这一选项，因此未能证明被申请人违反了NAFTA或习惯国际法。
（三）国籍持续原则的应用
在2001年10月的庭审会议召开之后，TLGI根据《美国破产法》第11章提出了自愿破产的申请且获得了美国、加拿大破产法庭的批准，TLGI不再作为企业实体存在。TLGI意识到依据NAFTA的规定一家美国籍企业不能针对美国提起诉讼，因此将其在NAFTA下的所有权利、权属和权益转让给一家新成立的公司Nafcanco。美国在2002年递交的反对意见中针对这一点指出，因TLGI的破产重整而创设的Nafcanco为美国公司，因其国籍而并非提出投资争端仲裁请求的适格主体，仲裁庭将因此不具备对本案的管辖权。
对此，仲裁庭首先明确，NAFTA的目的显然是为保护一缔约方的投资者免受发生其他缔约方境内发生的不公平做法，它并非旨在也不可能影响那些与对美国投资者造成不利影响的美国行为有关的投资者的权利，此类诉请只能通过国内法予以救济。而TLGI认为，由于它在提出请求时拥有必要的国籍，因此，目前实际的利益当事方，即请求的受益人是美国公民并没有影响，仲裁庭认为这一点不成立，在国际法中，必须存在从产生诉请的事件发生之日（起算日）开始一直到诉请解决之日（终止日）的持续国民身份。针对TLGI提出的，NAFTA第1116条和第1117条仅对提交申请之日要求国籍，仲裁庭指出，这些条款只针对起算日，即诉请开始之日的国籍要求。这些条款或NAFTA的其他规定都没有解决国籍是否必须持续到诉请解决之日的问题。由于该条约的沉默，因而应当适用习惯国际法来解决需要国籍持续的问题。正如被申请人所提出的，第1131条要求仲裁庭根据“可适用的国际法规则”决定争议问题。仲裁庭认为，国籍持续要求基于国际礼让。由于国际法已放宽要求，允许受侵犯的投资者直接寻求救济，而不再通过外交途径，对于严格终止日规则的需求也放开了。但是，这种要求的放开需要条约的明确规定，而NAFTA当中没有这种规定。仲裁庭的管辖权产生并受限于NAFTA的约文，无论TLGI决定继续进行其选择的破产的理由为何，其结果已导致NAFTA所要求的国籍链条断裂。且申请人没有证明国际法已经演变到不再要求国籍持续到争端解决之日。因此，由于TLGI的破产重组导致申请方的国籍发生变化，不符合习惯国际法中的国籍持续原则；本案当事方已经成为美国投资者与美国政府，仲裁庭对其争端不具有管辖权。
三、简要评析
本案争议焦点主要在于地方法院的判决是否可能构成司法拒绝行为导致东道国承担国家责任，及国籍持续原则对申请人身份的影响。本案起因于TLGI在密西西比州法院的一起诉讼中所遭受的显失公平的待遇。仲裁庭虽以相当严厉的措辞批判了密西西比州法院的有关行为，但明确了其管辖权受NAFTA文本的严格限制，并不能行使与东道国法院平行的上诉职能。因此，投资者仍需在援引投资争端解决机制之前穷尽当地救济。针对这一要求，仲裁庭将当地救济的范围限定为有效、适当且合理可得的，这意味着纵使本案中TLGI因选择达成和解协议而非继续上诉至最高法院而被认定为并非穷尽当地救济，外国投资者仍旧存在以ICSID仲裁程序推翻东道国司法结果的可能性。鉴于其他投资协定中亦存在与NAFTA相类似的争端解决机制，此后投资者在已经满足了穷尽当地救济之程序要求的基础上，借助类似机制否认东道国的司法裁决的可能性提升。针对国籍持续原则，仲裁庭秉持了习惯国际法上的一贯立场，认为TLGI因破产重整导致的国籍变化不符合对投资者国籍的要求。鉴于国际法上国籍持续的截止日之认定尚存争议，本案仲裁庭的立场可能限制投资者在国际投资争端解决机制中成为适格的申请人，其权益在未来可能因此遭受更多的限制。
（本文经中山大学法学院教授梁丹妮、西北工业大学全球治理国际研究中心主任李娜教授等专家审核）
1 The Loewen Group, Inc. and Raymond L. Loewen v. United States of America, ICSID Case No. ARB(AF)/98/3, Notice of Claim, 26 June 2003, at paras.186-187.
2 The Loewen Group, Inc. and Raymond L. Loewen v. United States of America, ICSID Case No. ARB(AF)/98/3, Counter-Memorial of the United States of America, 30 March 2001, at p. 187.
3 原文为“references”，结合上下文，此处申请人针对的是法院允许原告律师带有歧视性地提及申请人（原审被告）外国国籍、种族、阶层的行为，若直译，应译为“提及”。在明确了其具体含义的情况下，则可将其作为一种表述。supra note ⑦, at para. 2.
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分类: 案例实务