对《外商投资法》(草案)的十点修订意见

2018-12-27 20:43    发布人:管理员

今年以来,由于国际形势发生了变化,国内对外开放步伐也在加快。2018年12月26日下午,全国人民代表大会官网(中国人大网)对外公布关于《外商投资法(草案)》的征求意见稿,表明我国的外资统一立法进程已进入最后的关键时刻。
经即时研读,个人认为相比2015年初的商务部草案,这一版本具有定位更加明确、内容更加精简、体系更加清晰、内外接轨与开放程度更高等显著特点,值得肯定。
撇开不得利用行政手段强制技术转让这类热点不说,初步研读下来可以发现,《草案》仍存在不少需要加强和完善的地方,兹就《草案》文本本身提出十条修订意见如下(见下文粗体字部分):

中华人民共和国外商投资法(草案)
第一章 总则
第一条 为了进一步扩大对外开放,积极促进外商投资,保护外商投资合法权益,推动形成全面开放新格局,促进社会主义市场经济健康发展,制定本法。
第二条 在中华人民共和国境内(以下简称中国境内)的外商投资,适用本法。
本法所称外商投资,是指外国的自然人、企业和其他组织(以下称外国投资者)直接或者间接在中国境内进行的投资活动,包括下列情形:
(一)外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目、设立外商投资企业或者增加投资;
(二)外国投资者通过并购方式取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益;
(三)外国投资者通过法律、行政法规或者国务院规定的其他方式在中国境内投资。
本法所称外商投资企业,是指全部或者部分由外国投资者投资,依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业。
第三条 国家坚持对外开放基本国策,鼓励外国投资者依法在中国境内投资,提升利用外资的质量和水平。
国家实行高水平投资自由化便利化政策,建立和完善外商投资促进机制,营造稳定、透明、可预期的投资环境。
第四条 国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度;中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者待遇另有规定的,从其规定。
前款所称负面清单,是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。负面清单由国务院发布或者批准发布。
——第四条,建议在第二款结尾增加“经国务院授权的特定区域可在区域内开展削减负面清单试验。”自贸(试验)区是我国实行外商投资试验政策措施的重要平台,规定于《草案》第十三条。此处增加这一表述可与《草案》第十三条前后呼应,表明我国持续扩大对外开放的态度和决心。

第五条 国家依法保护外国投资者在中国境内的投资、收益和其他合法权益。
第六条 外国投资者、外商投资企业应当遵守中国法律法规,不得危害中国国家安全、损害社会公共利益。
第七条 国务院商务主管部门、投资主管部门按照职责分工,开展外商投资促进、保护和管理工作;国务院有关部门在各自职责范围内,负责外商投资促进、保护和管理的相关工作。
县级以上地方人民政府有关部门依照法律法规和本级人民政府确定的职责分工,开展外商投资促进、保护和管理工作。
第八条 外商投资企业职工依法建立工会组织,开展工会活动,维护职工的合法权益。外商投资企业应当为本企业工会提供必要的活动条件。
第二章 投资促进
第九条 除法律、行政法规另有规定外,国家支持企业发展的各项政策同等适用于外商投资企业。
——第九条,建议把“同等”一词改为“平等”。《草案》突出强调内外资待遇的一致性,第九条、第十五条、第十六条均涉及对这一原则的具体落实,但后两条均使用了“平等”一词,而第九条则使用“同等”,建议统一用语以避免歧义。

第十条 制定与外商投资有关的法律、法规、规章,应当听取外商投资企业的意见和建议。
与外商投资有关的规范性文件、司法判决,应当依法及时公布。
第十一条 国家建立健全外商投资服务体系,为外国投资者和外商投资企业提供法律法规、政策措施、投资项目信息等方面的咨询和服务。
第十二条 国家与其他国家和地区、国际组织建立多双边投资促进合作机制,加强投资领域的国际交流与合作。
第十三条 国家根据对外开放需要,在特定区域内实行外商投资试验政策措施,促进外商投资。
国务院可以设立特殊经济区域,促进外商投资,扩大对外开放。
第十四条 国家根据国民经济和社会发展需要,采取优惠措施,鼓励和引导外国投资者在特定行业、领域、地区投资。
第十五条 外商投资企业平等参与标准化工作,标准制定应当强化信息公开和社会监督。
国家制定的强制性标准平等适用于外商投资企业。
第十六条 国家保障外商投资企业公平参与政府采购活动。政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品平等对待。
第十七条 外商投资企业可以依法通过公开发行股票、公司债券等证券以及其他方式进行融资。
第十八条 地方各级人民政府可以在法定权限内制定外商投资促进政策。
——第十八条,建议在原有条款基础上增加“便利化”一词。第十八条草案原文为“地方各级人民政府可以在法定权限内制定外商投资促进政策”,修改后为“地方各级人民政府可以在法定权限内制定外商投资促进和便利化政策”。投资促进与投资便利化,均涉及政府行政职能的行使,但从内涵来看二者既有联系,又有区别:“促进”强调采取激励措施以增加投资、“便利化”更强调简便手续以便利投资。投资便利化是我国国内投资政策改革的近期工作重点,也是我国在国际投资政策领域主打的突破方向,在《草案》中多有体现,如第三条、第十九条均有涉及。在原有条款基础上增加“便利化”一词将使内容更加全面,更能彰显《草案》第三条所强调的“高水平自由化便利化政策”特色。

第十九条 各级人民政府及其有关部门应当按照便利、高效、透明的原则,进一步提高外商投资服务水平。
有关主管部门应当编制和公布外商投资指引,为外国投资者和外商投资企业提供服务和便利。

第三章 投资保护
第二十条 国家对外商投资不实行征收;在特殊情况下,根据社会公共利益需要对外商投资实行征收的,应当依照法定程序进行,并给予公平、合理的补偿。
——第二十条,建议在原有条款基础上增加“在非歧视的基础上”表述。本条涉及国家对外资实行征收的基本政策。根据当前国际社会以及我国对外投资条约的普遍实践,东道国对外资征收的合法条件通常同时包含“公共利益”“非歧视”“正当程序”以及“给予补偿”四项内容。《草案》第二十条仅规定了其中三项,应予补齐,以便与我国及国际实践相一致,也彰显我国对征收问题的谨慎态度,避免给外国投资者带来不必要的顾虑。

第二十一条 外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、知识产权使用费、依法获得的补偿或者赔偿等,可以依法以人民币或者外汇自由转出。
第二十二条 国家依法保护外国投资者和外商投资企业的知识产权,保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益,鼓励基于自愿原则和商业规则开展技术合作。
外商投资过程中技术合作的条件由投资各方协商确定,行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。
第二十三条 各级人民政府及其有关部门制定涉及外商投资的规范性文件,应当符合法律法规的规定,不得违法减损外商投资企业的合法权益或者增加其义务,不得违法设置市场准入和退出条件、违法干预或者影响外商投资企业的正常生产经营活动。
——第二十三条,“……不得违法设置市场准入和退出条件、违法干预或者影响外商投资企业的正常生产经营活动”的表述不当,应修改为“……不得违法设置市场准入和退出条件,不得违法干预或者影响外商投资企业的正常生产经营活动”。两句话中间如使用顿号,则后一句开头的“违法”二字多余,易引起歧义,建议修改为逗号,同时增加“不得”二字。

第二十四条 地方各级人民政府及其有关部门应当严格履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同。
因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺或者合同约定的,应当严格依照法定权限和程序进行,并依法对外国投资者、外商投资企业因此受到的损失予以补偿。
第二十五条 国家建立外商投资企业投诉工作机制,协调完善外商投资企业投诉工作中的重大政策措施,及时解决外商投资企业反映的问题。
外商投资企业认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的,可以通过外商投资企业投诉工作机制解决。
——第二十五条,建议删除第一款中的“协调完善外商投资企业投诉工作中的重大政策措施”表述,合并第二款并对内容作进一步完善。首先,建立外商投资企业投诉工作机制的目的,是为了帮助外商投资企业及时解决其所反映的问题,而不是“协调完善外商投资企业投诉工作中的重大政策措施”本身。其次,第二款所规定的行政行为侵权,有行政复议等程序加以解决,该款所称的“可以通过外商投资企业投诉工作机制解决”定位不明。

第二十六条 外国投资者、外商投资企业可以依法成立和自愿参加商会、协会,依照法律法规和章程的规定开展相关活动,维护自身合法权益。

第四章 投资管理
第二十七条 外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域,外国投资者不得投资。
外商投资准入负面清单规定限制投资的领域,外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件。
外商投资准入负面清单以外的领域,按照内外资一致的原则实施管理。
第二十八条 外商投资项目的核准、备案,按照国家有关规定执行。
第二十九条 外国投资者投资依法需要取得许可的行业、领域的,应当依法办理相关许可手续。
除法律、行政法规另有规定外,有关主管部门应当按照与内资一致的条件和程序,审核外国投资者的许可申请。
许可需要同一主管部门内设的多个机构办理的,应当确定一个机构统一受理许可申请,统一送达许可决定;许可依法由两个以上主管部门分别实施的,有关主管部门应当优化、整合办理流程,通过统一受理、联合办理、信息共享等方式为外国投资者申请许可提供便利。
第三十条 外商投资企业的登记以及税收、会计、外汇等事宜,依照有关法律、行政法规和国家有关规定办理。
第三十一条 国家建立外商投资信息报告制度,信息报告的内容和范围按照确有必要、严格控制的原则确定。外国投资者或者外商投资企业通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息;通过部门信息共享能够获得的投资信息,不得再行要求报送。
——第三十一条,建议删除第一句中的“严格控制”表述。信息报告的内容和范围按照确有必要的原则确定即可,此处的“严格控制”表述并非准确的法律用语,加上后反而降低了法律的严肃性。

第三十二条 除法律另有规定外,有关主管部门应当按照内外资一致的原则对外商投资企业实施监督检查。
第三十三条 国家建立外商投资安全审查制度,对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。
依法作出的安全审查决定为最终决定。

第五章 法律责任
第三十四条 政府有关部门工作人员在外商投资促进、保护和管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十五条 外国投资者投资外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域的,由有关主管部门责令停止投资活动,限期处分股份、资产或者采取其他必要措施,恢复到实施投资前的状态;有违法所得的,没收违法所得。
外国投资者的投资活动违反外商投资准入负面清单规定的限制性准入特别管理措施的,由有关主管部门责令改正,采取必要措施满足准入特别管理措施的要求;拒不改正的,依照前款规定处理。
——第三十五条,建议对违反负面清单禁止类和限制类措施的外国投资者,除了没收违法所得以外,应考虑增加“可并处罚款”“触犯刑法的,依法追究刑事责任”的规定。首先,内资无证经营或企业超出经营范围的违法处罚措施,包括没收违法所得、罚款、依法追究刑事责任等形式,应尽量遵循内外一致原则;其次,负面清单禁止类和限制类行业一般属于国家重点管控范围,外资一旦违反规定,性质与后果往往相当严重,应考虑适当增加法律的威慑力。

第三十六条 对外国投资者、外商投资企业违反法律、法规的行为,由有关部门依法查处,并按照国家有关规定纳入有关信用信息系统,实施联合惩戒。

第六章 附则
第三十七条 任何国家或者地区在投资方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的,中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施。
第三十八条 对外国投资者在中国境内投资银行、证券、保险等行业或者投资证券市场、外汇市场等金融市场的管理,国家另有规定的,依照其规定。
——第三十八条,建议在“银行、证券、保险等行业”中的“等”字后面加入“金融”二字。从本条规定的内容来看,主要是强调国家对金融行业的特别管制,“等”后面如不加上“金融”二字予以限定,易引发扩大化理解或不必要的歧义。

第三十九条 本法自年月日起施行。《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》同时废止。
本法施行前依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》设立的外商投资企业,在本法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式。
——第三十九条,建议删除《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》之间的两个顿号。根据2012年6月1日开始实施的《标点符号用法》(GB/T15834—2011),标有书名号的并列成分之间通常不用顿号。

(作者:漆彤,武汉大学法学院教授)

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