又双叒叕，中国国企因高铁招标被取消欲将墨西哥诉诸国际投资仲裁

      又双叒叕，中国国企因高铁招标被取消欲将墨西哥诉诸国际投资仲裁，本文对此简要评析如下：

一、案件介绍
      据IAR 12月4日报道，中国铁建股份有限公司（以下简称“中铁建”）牵头的集团将依据《中墨BIT》对墨西哥政府提起仲裁。（BIT dispute involving Chinese state-owned investors leads government to hire lawyers）
      2014年11月由中铁建牵头的包括中国南车和四家墨西哥本土企业组成的财团赢得了墨西哥政府关于高铁建设的招标，承建由墨西哥城通往克雷塔罗的高铁，设计时速300公里，总长210公里，造价近40亿美元。该项目计划于2017年底交付，但此后不久，墨西哥政府以为了避免“对于有关这次招标的合法性与透明度的所有质疑”为由，中止并宣布重新招标。
      2015年，中铁建和中国南车依据2009《中墨BIT》向墨西哥政府表明将通过仲裁的方式解决此争议，认为墨西哥政府此行为为政府征收行为，违反了中墨BIT第二章第七节中关于征收补偿的规定，是缺乏诚信、透明和正当程序的行为，并请求墨西哥当局支付6亿美元的违约补偿。
      对此，墨西哥政府未作出回应并在网上关闭了此争议，其官网在2015年以来便没再更新过。据悉2015年以来一些其他涉及墨西哥政府的案件例如Vento Motorcyles case、 the Eutelsat case等案件都已经通过ICSID得到了有效解决。相信此案也会得到合理解决。


二、案情分析
      （一）关于国有企业问题
      关于中国国有企业的问题，中墨BIT定义的“企业”一词，系指根据可适用的法律设立或组建的任何实体，不论是否以营利为目的，不论是私人所有还是国家所有，包括任何公司、信托、合伙、独资企业、合资企业和其他组织。因此，包括中铁建和中国南车在内的国有企业属于中墨BIT项下的合格投资者是毋庸置疑的。
      ICSID规定了其有管辖权的条件即适格的主体、投资性质，以及当事人的合意。我国和墨西哥均是《华盛顿公约》的缔约国；由我国中铁建集团、中国南车和当地的其他四家企业组成的财团具有独立的法律人格；中墨BIT规定了中墨双方的投资者关于投资争议等问题可以依据ICSID或UNCITRAL的仲裁规则提起仲裁。因此，本案里的中国企业在提起仲裁的主体资格方面应无太大争议。
      （二）关于用尽当地救济问题
      UNCTAD数据库显示，中墨BIT已于2009年6月6日生效。其中规定关于政府征收等违约行为可以交由ICSID进行仲裁，并就用尽当地救济予以了明确。投资者在正式提交仲裁之前应提前至少6个月向被诉方提交书面仲裁意向通知。在这6个月的磋商期内，投资者应当用尽缔约方法律和法规所规定的国内行政复议程序。不过，根据附加条款C项规定，如果国内行政复议程序在复议申请首次提交之日后4个月内未完成，则应认为程序已经完成，投资者得启动国际仲裁。可见，即便墨西哥拖延国内行政复议程序，也不会对投资者诉诸国际仲裁构成实质性阻碍。
      （三）关于投标权益是否受法律保护问题
      墨西哥政府在中铁建集团中标不久后宣布其中标无效，那么该公司中标利益是否属于中墨BIT项下的受保护投资范围呢？
      在Mihaly诉斯里兰卡案中，仲裁庭多数派认为无法接受将申请人就其在投资项目准备过程中做出的某些单方或内部投资视为有效的投资。在Tokios Tokeles诉乌克兰案中，仲裁庭表示，涉及投资者的有形资产的所有商业运营都包含在投资这一概念中，包括合同权利。
      晚近的趋势是对投资采取更为广泛的标准，因此需要进一步考察具体BIT条文。
      据中墨BIT定义条款：
      “投资”一词系指缔约一方投资者所有或控制并依照缔约另一方法律和法规获得的资产，列举如下：
      ……
      （八）由于向缔约一方境内投入用于该境内经济活动的资本或其他资源而产生之权益，例如根据：
　　      1．与投资者位于该缔约另一方境内之财产有关的合同，包括交钥匙合同或建设合同或特许经营合同，或
　　      2．回报主要依赖企业的生产、收入或利润之合同；
      ……
      就本案而言，投资者中标前的投入以及中标后应获得的建设墨西哥境内相关铁路的合同权益，遭到墨西哥政府的粗暴剥夺，应属于受协定保护范围无疑。
      （四）关于是否违反合法性和透明度问题
      以中铁建牵头的集团在有劲敌德国西门子、日本三菱和加拿大庞巴迪等企业参与的情况下（最终在截止日期前只有以中铁建牵头的集团提交了高铁招标书），仍然取得了投标胜利。墨西哥政府以仅有中国企业竞标有违公平竞争为由撤销竞标结果，但并未提供相关证据。由于资料有限，无法对本案是否涉嫌腐败及是否违反东道国法律和公共政策进行进一步分析。但从以往案例来看，确有部分投资者因投资过程中涉嫌腐败违反合法性而最终败诉。就本案而言，即使墨西哥政府所称的有为公平竞争情形确实存在，但其并未通过任何法律程序加以质证，而是武断粗暴地撤销中标结果，毫无疑问地违反了一般性的正当程序要求。
      （五）时效问题
      中墨BIT规定，投资者可以于其首次获悉或应当获悉产生该争端的事件之日起不迟于3年内将争端提交仲裁。从起算来看，2014年11月墨西哥宣布撤销中标结果，应为首次获悉产生该争端事件日期，投资者应充分注意时间节点要求，及时向ICSID提交正式书面仲裁通知，避免犯韩国安城诉中国一案中的同样错误。


三、小结
      本案起因，也许是源于墨西哥当局的某种政治或经济因素。就目前的国际投资环境而言，各种政治性风险的存在是客观的，这些是企业难以避免的。就“走出去”企业而言，我们所要做的就是在“走出去”过程中按照法定程序采取公平竞争的方式参与其他国家经济上的建设，不能仅仅依赖于事后的争端解决，而应一开始便做好充分预防和准备，从而在激烈的竞争中取得优势。


附：2009年《中墨BIT》英文版链接http://investmentpolicyhub.unctad.org/Download/TreatyFile/759


以上评论由武汉大学海外投资法律研究中心朱贺明执笔，漆彤修改校对，观点仅供参考。