编者按
随着“一带一路”持续推进和中国企业“走出去”步伐日渐加快，中国对外投资达到跨越式发展，实现了由利用外资大国向对外投资大国的转变。目前，中国已成为全球第二大对外投资国，吸引外资金额也位居全球第二位，企业普遍反映需要专业化、国际化的投资争端仲裁专业解读。鉴此，中国国际贸易促进委员会法律事务部委托武汉大学国际法研究所牵头相关团队开展投资仲裁案例研究，为“走出去”企业提供看得见、摸得着、用得到的公共法律服务。
为尽快推广项目研究成果，课题组将挑选部分投资仲裁案例定期推送，欢迎读者持续关注并提出宝贵批评意见。
联系方式：
国家高端智库武汉大学国际法研究所漆彤教授，027-68753761。
中国贸促会法律事务部王一斐，010-88075551。
本案编者：戚梦妍，武汉大学法学院2018级硕士研究生，电子信箱：qimengyan715@163.com。
书面评析报告正文
一、案件事实
（一）投资事实
美国联合包裹服务公司（UnitedParcel Service of America Inc, UPS，本案仲裁申请人）根据特拉华州法律注册成立，拥有四个美国全资子公司。美国联合包裹服务公司于1975年在加拿大依据安大略省的法律设立了UPS Canada公司，以及美国联合包裹服务公司在加拿大的子公司Fritz Starber Inc。UPS Canada公司提供加拿大范围内的信差服务，小型包裹递送服务和分类服务以及安全的电子通信服务，并通过美国联合包裹服务公司及其附属公司在世界范围内提供这些服务。
（二）被诉行为
加拿大邮政公司(Canada Post Corporation)是依据《加拿大邮政公司法》于1981年成立的一家官方公司。根据该法案，加拿大邮政公司作为“加拿大权威的代理”“加拿大政府的机构”,有收集、发送和递送头等邮件到加拿大境内收件人的唯一专有特权。经加拿大政府批准，加拿大邮政公司可以制定规则，其中包括规定信件的认定并确定邮政费率等。加拿大邮政公司还在加拿大的非垄断邮政服务市场提供速递服务、特快专递服务和定期包裹服务。在这个市场上，它成为UPS Canada公司的竞争对手。此外，它拥有大约96%的Purolator Courier Ltd (Purolator)公司份额，这是加拿大最大的快递公司。申请人认为，被申请人通过其委托机构,即加拿大邮政公司在非垄断领域从事了不公平、歧视性的和反竞争的行为。
（三）程序时间轴
2000年4月19日，申请人声称被申请人违反了《北美自由贸易协定》（NAFTA）规定的义务，提出仲裁申请书。该申请书于2001年11月30日被修正的申请书所取代。
2002年11月22日，仲裁庭裁决的主题是被申请人质疑仲裁庭对经修正的仲裁申请的管辖权，驳回了申请人的仲裁请求。
2002年12月20日，申请人提交了一份经修订的声明作为对该裁决的回应。
2003年2月7日，被申请人提交了一份辩诉声明，要求仲裁庭驳回全部仲裁请求。
2005年期间，当事方就案情提交了诉状，辩诉状，答辩和答辩状，并附有证人的证词、文件和授权书，并进行了广泛的中间审理。
2005年12月12日至17日，案件的庭审在华盛顿特区举行，在国际法院秘书处的协助下，由国际仲裁中心任命了仲裁庭来进行仲裁。
2007年5月24日，仲裁庭作出裁决。
（四）仲裁请求
1.申请人的仲裁请求
（1）请求裁定被申请人对申请人适用了不公平的海关待遇；
（2）裁定加拿大邮政公司使用加拿大基础设施的特权对申请人是不公平的；
（3）裁定被申请人允许加拿大邮政公司滥用其垄断基础设施对申请人是不公平的；
（4）裁定被申请人实行出版物援助计划（Publications AssistanceProgram ,PAP）对申请人是不公平的。该计划规定希望获得其提供补贴的出版商必须使用加拿大邮政公司；
（5）裁定加拿大邮政公司利用特权与Fritz Starber公司签订合同而获得的竞争利益对申请人不公平。
2.被申请人的答辩意见
（1）被申请人对上述诉求提出了管辖权异议，提出该仲裁庭对本案没有管辖权。
（2）驳回申请人的全部请求。
（五）仲裁庭结论
整体上驳回申请人的请求，并由双方分摊仲裁费用。
二、主要法律争议
（一）加拿大的管辖权异议
1.被申请人的主张
被申请人提出一系列管辖权上的异议，主要包括：第一，申请人的起诉未按NAFTA第1116条第2款1的要求及时提出。首先，其时间超出第1116条规定的诉讼时效期间3年；其次，申请人未能确定其因被申请人违反NAFTA的行为而遭受了具体损害。第二，被申请人主张申请人的索赔应根据NAFTA第1117条而不是根据第1116条提出。因为申请人提出的索赔是根据NAFTA第1116条（对投资者的伤害）而不是NAFTA第1117条（对投资者投资的伤害）提出，由投诉行为引起的任何损害主要影响到UPS Canada，而不是申请人。
2.申请人的主张
申请人声称“本次争端中提出的所有行为要么至今仍在持续，要么是在提出索赔之日的三年前——1997年4月19日以后才实施的。” 对于在1997年4月之后继续存在的任何行为，NAFTA第1116条第2款不会影响仲裁庭对申请人索赔的管辖权。
3.仲裁庭的裁定
对于诉讼时效问题，仲裁庭分为两个类别进行论证，一类是关于被申请人在1997年4月19日之前的有关行为，而申请人是并不知情的。另一类论点涉及被申请人正在进行的行为的影响。持续进行的行为每天都构成违反NAFTA的新行为，因此，出于时间限制的目的，三年期限每天都重新开始。对于应根据第1116条还是第1117条提出仲裁，仲裁庭认为本案不应区分是按照第1116条的投资者遭受损失还是第1117条投资者的投资遭受损失起诉，此处的起诉应根据第1116条适当提出，至少在此争议中，根据第1116条或第1117条提出索赔的区别几乎没有任何争议，对双方的主张或权利的实质没有任何重要影响。因为申请人是UPS Canada的唯一所有者，UPS Canada的损失一定会造成申请人的损失，如果UPS Canada有多个所有者和所有权分散的份额，那么UPS Canada的损失流向申请人的问题（被申请人在此处提出的问题）可能会大不相同。因此，申请人有权就其损失提出诉请。
此外，仲裁庭就被申请人提出申请人未明确其具体损害也进行了论证。首先，被申请人错误地将损害和因果关系分开，这些不是损害索赔的单独方面。相反，它们是不可分割的，因为损害必须来自某种原因。其次，被申请人对索赔人必须根据第1116条提起仲裁的认定也有错误。作为投资者，由于被申请人违反了NAFTA第11章的义务，申请人的全资子公司UPS Canada遭受了损失，申请人必然也遭遇损失。
综上，仲裁庭驳回了被申请人的主张，确认了对本案的管辖权。
（二）加拿大邮政公司的被诉行为是否属于被申请人（NAFTA缔约方）的行为？
1.申请人的主张
申请人认为，加拿大邮政公司的行为违反了被申请人在NAFTA下所规定的义务：国民待遇（第1102条）和公平公正待遇（第1105条）。加拿大邮政公司将用于垄断市场的邮递基础设施私自滥用于非垄断市场，以其获得加拿大政府的各种优惠用于其非垄断产品，而UPS Canada则没有获得同等的待遇，因此对于加拿大邮政公司的行为，被申请人负有不可否认的国家责任。
申请人援引联合国国际法委员会(International Law Commission of the United Nations, ILC)《国家对国际不法行为的责任条款草案》（Draft Articles on Responsibility of States for InternationallyWrongful Acts）的第4条和第 5条支持其观点。第4条规定：国家机关的行为 “一、任何国家机关的行为均应视为该国的行为。1.任何国家机关的行为，不论其行使立法，行政，司法或其他职能，不论其在国家组织中所处的地位，以及其性质如何，以及其作为中央政府机关或国家领土单位的性质，均应视为根据国际法的行为。2.机关包括根据国家内部法律具有该地位的任何个人或实体。”以及联合国国际法委员会(International Law Commission of the United Nations, ILC)对第4条的评注，“…（5）国家统一原则要求，出于国际责任的目的，应将其所有机关的作为或不作为视为国家的作为或不作为。（6）因此，第4条中提到国家机关的意图是最一般的意义。它不仅限于中央政府机关，高层官员或对国家对外关系负责的人，其扩展到各种类型或分类的政府机构，行使各种职能，并在等级制度中的任何级别…”。《国家对国际不法行为的责任条款草案》第5条规定：“行使政府权力的人员或实体。根据第4条，不是国家机关但根据该国法律授权行使政府权力的个人或实体的行为，应视为国际法下的国家行为，但前提是该人或实体在特定情况下以该身份行事。”根据国际法，将“准国家”实体的行为归于国家的理由在于，国家内部法律赋予有关实体以行使政府权力的某些组成部分的权利。如果出于国际责任的目的将其视为国家行为，则实体的行为必须相应地涉及政府活动，而不涉及该实体可能从事的其他私人或商业活动。因此，申请人表示，根据第4条和第5条，不论加拿大邮政公司是否属于国家机关，但其被授予的行使制定规则的权力，如设定邮政费率，也应将其行为看作是加拿大的国家行为。
此外，申请人提交了1981年《加拿大邮政公司法》支持其主张。根据该法，加拿大邮政公司成立。申请人指出法案中规定加拿大邮政公司是“加拿大政府的机构”，以证明加拿大邮政公司是“政府的一部分”或“其决策机制的一部分”。
最后，申请人还强调了世界贸易组织（World Trade Organization，WTO）在加拿大期刊案的某些观点。在该案中，美国声称加拿大邮政公司向国内期刊收取的邮资费比向进口期刊收取的邮资低的做法违反了《关税与贸易总协定》（1994年）（General Agreement on Tariffs andTrade, GATT）第3条第4款规定，在影响其销售、运输的法规或要求等方面，一个成员国的产品进入另一成员国时，待遇不得低于其国内相同产品的待遇。被申请人辩称，由于加拿大邮政公司是官方公司，具有不同于加拿大政府的法律人格，因此它收取的“加拿大商业”或“国际费率”不属于政府的控制范围。申请人反对被申请人的论点，并给出两个理由：第一，通常加拿大邮政公司在政府指示下运作，如果政府认为加拿大邮政公司的定价不合理可以命令加拿大邮政公司根据法案赋予的权力更改价格；第二，这一分析不受加拿大邮政公司是独立于加拿大政府的法人事实所影响。
综上，申请人主张加拿大邮政公司的行为应归于加拿大政府的行为。
2.被申请人的主张
被申请人不质疑联合国国际法委员会所陈述的习惯国际法的主张，也并不反对申请人对加拿大邮政公司在加拿大法律中地位的描述。不过，其认为这些主张与当前问题无关，并被NAFTA的特定条款所取代。并且被申请人认为WTO的观点在此处也不适用。
首先，申请人所依据的习惯国际法具有“残留特征”，引用联合国国际法委员会在其《国家对国际不法行为的责任条款草案》的评注（第四部分），“特别规则。这些条款不适用于国际不法行为的存在条件或一国的国际责任的内容或执行受国际法特别规则约束的情况。”被申请人认为本案中，这些“特别规则”（NAFTA）将取代第4条的内容。
另外，被申请人认为NAFTA第1102条至第1105条不能单独解读，它们应与第15章，即申请人认为被申请人违反的两项具体规定，第1502条（垄断与国有企业）和第1503条（国有企业），还有第1116条、第1117条共同参考。第11章涉及“当事方”，而第15章则是特殊规定了垄断和国有企业。在加拿大期刊案中，GATT也没有如NAFTA这样对政府机构和其他形式的国企进行区分规定。所以不能将第11章东道国的义务笼统概括为垄断企业的义务，因此，申请人根据1102条和1105条对加拿大邮政公司提起的控诉不成立。
3.仲裁庭的裁定
首先，关于《国家对国际不法行为的责任条款草案》的适用性问题，仲裁庭认可加拿大邮政公司的行动不属于被申请人的一般行动，不属于第1102条至1105条或第1502条第3款和第1503条第2款所指的被申请人“一方”。NAFTA第15章就垄断行为和国营企业行为的归属、义务的内容和执行方法规定了专门法制度。因此，《国家对国际不法行为的责任条款草案》第4条所反映的习惯国际法规则不适用于这种情况。其次，加拿大邮政公司的确有行使政府授权的行为。但是，相比之下，加拿大邮政公司在建立、扩展、管理、开展和运营其整体业务的过程中所做出的决定，涉及其自身将其基础设施用于非垄断服务以及由其使用的决定都是商业决策，没有第1502条第3款第a款和第1503条第2款所要求的政府特征。
因此，申请人针对被申请人违反第1102条和第1105条的起诉不予认可。
（三）被申请人是否违反NAFTA1102条给予申请人不公平的海关待遇？
针对这一指控，申请人必须确定三个不同的要素，以证明东道国的行为违反了第1102条承担的义务。（1）外国投资者必须证明在投资的设立、收购、扩展、管理、进行、经营、出售或其他处置方面，缔约方（被申请人）给予了它（申请人或UPS CANADA）待遇；（2）外国投资者或投资必须与当地投资者或投资环境相同；（3）北美自由贸易区一方对外国投资者或投资的待遇应不如对本地投资者或投资的优惠。这是完全由申请人承担的举证责任。仲裁庭须确认被申请人是否在加拿大邮政公司与申请人处于“相似情形”下给予不同的海关待遇。
1.申请人的主张
UPS Canada和加拿大邮政公司处于“相似情形”，因为它们在相同的市场和相同的市场份额中竞争。加拿大邮政公司的非垄断产品通常可以用美国联合包裹服务公司快递产品替代。
2.仲裁庭的观点
这次仲裁涉及三种不同的海关措施。包括快递低价值海运计划（the Courier/LVS Program）、海关的国际邮件处理系统，以及一项邮件进口协议。海关国际邮件处理系统是一种海关措施，适用于以邮件形式进口到加拿大的货物。国际邮件处理系统的基本情形已经存在一百多年。邮件进口特点是通过快递方式进口货物，由于其特点不同，因此需要不同的海关待遇。而海关对国际邮件的处理与美国联合包裹服务公司加拿大和其他速递公司(包括Purolator)所获的处理“情况不同”,体现在：a. 快递员提供详细的提前装运信息，从而使海关进行风险评估和其他检查；b. 快递低价值海运计划的自行估价与邮寄的官方定价不同；c. 通过安全的运输路线和贸易链控制，提高快递海运的安全性；d. 快递人员需要加快清关速度，以满足时效性和时限性交货标准；e. 快递员与其客户之间存在合同关系；f. 快递员和仓储等快递员所扮演的不同角色。仲裁庭同时引用了多位专家的观点佐证邮政服务与快递服务的不同。
此外，由于其独特的性质，仲裁庭还参考了单独适用于邮政业务的世界海关组织的《京都公约》。修订后的《京都公约》中也有专门的邮政运输附件。《京都公约》附件F4的导言指出：“海关必须参与国际邮政运输，因为与通过其他方式进出口的货物一样，海关必须确保收取适当的关税和税款，执行进出口禁令和限制，并总体上确保遵守他们负责执行的法律和法规。”但是，由于邮政运输的特殊性质，海关对邮寄物品的手续与对通过其他方式运载的货物所适用的手续有所不同。尽管单个邮件的大小受到限制，但它们的数量巨大，并且为了避免造成不可接受的延误，必须采取特殊的行政措施来处理它们。之所以能够实现这些目标，是因为在几乎所有国家中，邮政服务都是由公共行政部门或当局提供的，而涉及邮政运输的两个公共机构，即邮政和海关，彼此之间密切合作。
综上所述，仲裁庭认为快递与邮政服务本质上是不同的，可以推断由于通过邮寄和快递进口货物的海关待遇本身不同，因此UPS Canada和加拿大邮政公司并非在“类似情形”之下，驳回申请人针对被申请人违反NAFTA第1102条的指控。
（四）PAP是否可以认定为文化产业例外？
在认定被申请人是否违反NAFTA第1102条时，本案还涉及判定PAP是否属于所谓的“文化产业例外”。PAP属于加拿大实施的出版物援助计划，主要通过对各种合格的加拿大出版物提供补贴，促进民族出版业的发展。而加拿大邮政公司为PAP项目的出版商提供邮寄帮助。NAFTA第2106条和附件2106明确将加拿大和美国之间对与文化产业有关的措施排除在国民待遇以外。附件2106全文如下：“文化产业。尽管本协议有任何其他规定，如加拿大和美国之间，针对文化产业采取或维持的任何措施，但第302条（消除市场准入关税）明确规定的措施以及采取的等效商业效应的措施作为回应，应仅根据《加拿大-美国自由贸易协定》的规定受本协定管辖。加拿大与任何其他缔约方之间在此类措施方面的权利和义务应与加拿大与美国之间适用的权利和义务相同。”
1.申请人的主张
申请人声称文化产业例外仅适用于文化产业本身，不适用于其交付机制，并且该计划的目标与加拿大邮政公司的参与之间没有联系。申请人承认文化产业例外适用于“对出版者的协助”，并指出：“关于对出版者的援助，显然适用豁免条款”。但是，申请人辩称，例外情况的范围不包括PAP要求通过加拿大邮政公司发行出版商产品的要求，在该方案的背景下，加拿大邮政公司的发行只是一种与任何真正的“对出版者的援助”无关的交付机制。这种机制是PAP的一个独立的、本质上可分割的方面，与此机制相关的任何协助必须与程序可能提供的其他有效的“对发布者的协助”区分开来。
2.仲裁庭的裁定
将PAP的具体“措施”划分为几个部分来论证每个部分是否是文化产业，在第2106条和附件中没有任何依据。NAFTA第2106条的措词确实是宽泛的，有助于将NAFTA引入公认的广泛例外。在某种程度上，文化产业这一广泛例外可能反映了其他NAFTA缔约方对加拿大传统立场的让步，但仍实现了商业和政治上的平衡。该计划的制定者考虑了其他公司替代加拿大邮政公司分发PAP出版物的情况，但最终放弃，是因为加拿大邮政公司发行符合条件的加拿大出版物是联邦政府对出版商的整体援助计划的组成部分。
此外，鉴于该计划提供的补贴可确保所有加拿大人都能获得出版物，从而有助于维持加拿大期刊出版业并加强加拿大的文化特性，因此这实际上是加拿大文化政策的组成部分。该计划的两个主要目的是通过提供易获得的加拿大文化产品使加拿大人彼此联系，以维持和发展加拿大出版业。事实证明，通过加拿大邮政公司交付是实现这些政策目标的最有效方法。仲裁庭认为，加拿大邮政公司根据PAP交付合格出版物是一种有助于加拿大出版业的措施，因此其确实属于文化产业例外的范围。仲裁庭同时认为整个PAP是一个“措施”，该措施是“针对文化产业”采取的。因此，申请人根据NAFTA第2106条和附件2106援引的NAFTA投资保护和投资人与国家之间的争端解决程序不在范围内。
综上，仲裁庭驳回了申请人关于被申请人通过PAP计划违反了NAFTA第1102条的主张。
三、简要评析
本案涉及判断国民待遇原则中的“相似情形”问题。外国投资者享受的国民待遇的程度取决于国内相似经营者的待遇，而“相似情形”的认定并没有统一、明确的标准，本案中，仲裁庭认为除了存在直接的竞争关系，还应考虑东道国经济活动的目的，即加拿大政府对于美国联合包裹服务公司和加拿大邮政公司区别对待是因为要完成国家出版物援助计划，只有通过加拿大邮政公司交付是实现这些政策目标的最有效方法，因此美国联合包裹服务公司和加拿大邮政公司不属于“相似情形”。本案的裁决为国民待遇原则中的“相似情形”判断提供了新思路，对于国家投资仲裁庭是否给予外国投资者国民待遇的解读路径的发展也具有较大意义。本案是依据NAFTA解决投资争端的仲裁案件中第一个关于公共服务的案件，体现了公共利益与投资利益的冲突。NAFTA第15章就垄断行为和国营企业行为规定了专门制度。加拿大邮政公司作为国企的确有行使政府授权的行为，但加拿大邮政公司在建立、扩展、管理、开展和运营其整体业务的过程中所做出的决定，涉及其自身将其基础设施用于其非垄断服务以及由其使用的决定都是商业决策，没有政府特征。因此，不能将其商业行为归于加拿大政府的行为，国际投资很大一部分涉及公共领域，然而公共利益保护关系到绝大多数人的利益，关系到国家和社会的稳定和安宁，是不能够轻易减损的，具有公共利益属性的企业往往是国有企业。本案仲裁庭解释了加拿大邮政公司特权形成的历史原因，以及其完成政策目的的必要性，最终支持了东道国的主张，体现了对于东道国公共利益的保护。
（本文经浙江大学光华法学院副院长赵骏教授、西北工业大学全球治理国际研究中心主任李娜教授审核。）
1《北美自由贸易协定》（NAFTA）第1116条第2款规定：“如果自投资者首次获得或应当首先获得有关所称违约的信息以及该投资者已造成损失或损害的日期起超过三年，则投资者不得提出索赔。”
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