编者按
随着“一带一路”持续推进和中国企业“走出去”步伐日渐加快，中国对外投资达到跨越式发展，实现了由利用外资大国向对外投资大国的转变。目前，中国已成为全球第二大对外投资国，吸引外资金额也位居全球第二位，企业普遍反映需要专业化、国际化的投资争端仲裁专业解读。鉴此，中国国际贸易促进委员会法律事务部委托武汉大学国际法研究所牵头相关团队开展投资仲裁案例研究，为“走出去”企业提供看得见、摸得着、用得到的公共法律服务。
为尽快推广项目研究成果，课题组将挑选部分投资仲裁案例定期推送，欢迎读者持续关注并提出宝贵批评意见。
联系方式：
国家高端智库武汉大学国际法研究所漆彤教授，027-68753761。
中国贸促会法律事务部王一斐，010-88075551。
本案编者：付晓，武汉大学法学院2018级硕士研究生，电子信箱：dawnffxy@whu.edu.cn。
书面评析报告正文
一、案件事实
（一）投资事实
1989年8月3日，摩洛哥国家高速公路公司（下称ADM公司）注册成立，总部设在拉巴特地区的海里亚德（Hay Ryad），注册号为29175，受国家委托负责拉巴特—费斯高速公路部分的建造、运营和维修。1994年8月，ADM公司发起了一项国际招标，以建造拉巴特-费斯高速公路。1994年10月28日，4家意大利公司由一名共同代理人代表竞标分配两批合同：第3A批RS 316-Meknes Est，第3B批Meknes Est-Fes。第3B批以169,639,591.20迪拉姆（以下称DH）和9,820,861.765欧洲货币单位（ECU）的价格授予意大利公司，第3A批授予摩洛哥公司。在法律自治制度下，4家意大利公司在摩洛哥开设了一个分公司，称为RFCC财团（本案申请人），1995年9月在卡萨布兰卡初审法院注册为“其他工程公司或建筑公司”，于1996年1月将其活动扩大到“进口商”，于1996年2月19日登记。
（二）被诉行为
1997年夏季，由于执行合同方面的各种困难，RFCC财团与摩洛哥设备部秘书长谈判签署了一项谅解备忘录。该协议在1997年9月5日签署的第1号修正案中正式确定，将工程的完成日期推迟到1997年12月31日。第3B批Meknes Est-Fes中的FES绕行路线上的交换器定于1998年2月28日完工。1998年4月进行了部分临时验收后，摩洛哥总理宣布公路通车。1998年7月31日，双方签署了一份临时验收报告。1999年3月12日，ADM公司将一般性最后声明草案送交RFCC财团，但RFCC财团拒绝签署。1999年4月5日，RFCC财团通过其顾问向ADM公司总工程师发送了一份备忘录，解释了拒绝签署证书的原因及对其所称拖欠各种证券的所有索赔。由于ADM公司总工程师对这些索赔意见有异议， RFCC财团于1999年7月7日致函摩洛哥设备部长，请其根据《一般行政条款》（CCAG）第51条的规定转递4月5日发出的备忘录和意见，但一直未收到设备部长或ADM公司的答复。1999年9月28日，ADM公司称RFCC财团向摩洛哥商业银行提出的第一份履约保证金为最后履约保证金，金额为8,201,187,87DH。2000年6月6日，申请人根据《意大利和摩洛哥双边投资协定》（以下简称意大利-摩洛哥BIT）提起仲裁，要求摩洛哥赔偿其遭受的损失。
（三）程序时间轴
2000年6月6日，本案仲裁申请人根据意大利-摩洛哥BIT向ICSID提出仲裁申请，要求摩洛哥王国赔偿其遭受的损失。
2000年9月25日，仲裁庭正式组成。
2000年10月27日，在巴黎举行了介绍性听证会。
2000年12月22日，摩洛哥在备忘录中对管辖权提出异议；2001年2月17日，申请人对此作出答复。
2001年3月23日，被申请人提交辩诉状。
2001年4月23日，申请人第二次提交诉状。
2001年7月16日，仲裁庭就管辖权作出裁定，有权审理此案。
2003年3月17日—20日，仲裁庭于巴黎举行关于案情实质的听讯，听取双方传唤的证人的证词。
2003年5月16日和7月9日，双方再次分别就案情实质举行听讯后向法庭提交了诉状、辩诉状。
2003年8月6日，仲裁庭宣布结束审理。
2003年12月22日，仲裁庭最终在法国巴黎作出仲裁裁决。
2004年4月30日，仲裁申请人向ICSID提出撤销仲裁裁决的申请，并由此为决定撤销申请而成立了特设委员会。
2006年1月18日，特设委员会对撤销申请作出了决定。
（四）仲裁请求
1.申请人的仲裁请求
（1）请求仲裁庭承认其仲裁申请是有根据的。
（2）请求仲裁庭同意其本金索赔和损害赔偿金，数额为72,186,174.35欧元，其中包括利息；
（3）责令被申请人向该财团支付这笔款项；
（4）责令被申请人承担仲裁程序的所有费用和开支以及申请人为其辩护而支付的律师费用。
2.被申请人的答辩意见
被申请人在其辩诉状（counter-memorial）中，要求仲裁庭申明其反对意见、驳回申请人的所有申请：
（1）被申请人不是建筑合同的当事方，该合同仅对ADM公司和RFCC财团具有约束力。
（2）被申请人对申请人据称违反双边协定的行为提出质疑，因为RFCC财团负有举证责任，必须证明所称事实的真实性，并证明其违反条约的行为。
（3）任何违约行为同时构成对条约的违反，在法律上是不可接受的。
（4）ADM公司的行为不会归因于国家，因为不同于私人订约方的合同权利，ADM公司不会在与RFCC财团的合同关系中实施属于公共权力特权范围内的特定权力。
（5）即使承认任何违反合同的行为在理论上都可能构成违反条约，并且可以将ADM公司的行为归咎于国家，也不存在ADM公司违反合同的情况。
被申请人也要求仲裁庭作出命令，命令申请人承担本仲裁程序的全部费用，包括仲裁庭成员的费用和开支、秘书处的费用和开支以及申请人的律师费用。
（五）仲裁庭结论
（1）驳回申请人的仲裁申请。
（2）裁定申请人与被申请人平均分摊仲裁费用。
（3）裁定双方各自承担在本诉讼中发生的自己的律师费和代理费。
（4）驳回任何其他或进一步的结论。
二、主要法律争议
（一）仲裁庭管辖权决定的适用
申请人主张，不论是否违反了双边协定仲裁庭有权根据属事管辖权，不受任何限制的审理所有提出的索赔。根据意大利-摩洛哥BIT第8条的规定，国家有义务就违反双边协定的行为和违反直接对其具有约束力的合同行为尊重管辖权要约。ADM公司只是被申请人的代理人行事人，RFCC财团的实际对应方是直接参与了合同管理和执行的摩洛哥王国，并非是充当代理行事人角色的ADM公司。被申请人摩洛哥王国作为合同的直接当事方，不论其是否违反了双边协定，仲裁庭都有权审理所有指称的合同违约行为。
被申请人对申请人的主张表示异议。申请人提出的论点没有依据，被申请人是否是申请人的实际对应方的问题在之前“关于管辖权的决定”的讨论中已经以否定的方式做出了决定。同时假设被申请人是申请人的实际对应方，违反双边协定是法庭管辖权的必要条件，就本案而言，只有在确定存在违反意大利-摩洛哥BIT情况下，才可接受申请人的申请。
仲裁庭主张，其仅以被申请人违反双边协定为由，宣布有权就管辖权问题作出裁决。2001年7月16日“关于管辖权的决定”，仲裁庭宣布“有权审理RFCC财团提出的申请，并明确指出，其无权审理RFCC财团与ADM公司单一合同中的任何违约行为，因为这些违约行为不构成合同中违约行为，也不违反意大利-摩洛哥BIT”。意大利-摩洛哥BIT第8条规定中的管辖权被认为仅限于违反该协定的行为，这种违约行为可能是国家违反合同行为的结果。而仲裁庭的管辖权仅限于审理根据违反双边协定提出的请求。另外值得注意的是，合同违约行为是否归咎于国家（直接或间接），以及合同违约行为是否构成违反双边协定，这是一个实质性问题，而不是管辖权问题。
（二）将违约行为等同于违反BIT
申请人主张，意大利-摩洛哥BIT第1条第1款第c项和第1条第1款第e项规定：“就本协定而言，（1）`投资'系指在本协定生效后由包括一缔约方政府在内的自然人或法人根据本协定的法律和规章在另一缔约方领土内投资的各类资产。这一部分。“投资”一词包括但不限于：（c）（……）任何具有经济价值的合同应享权利；（e）（……）法律或合同规定的任何经济性质的权利（……）”。合同具有投资性质，该条将投资界定为“享有任何具有经济价值的合同福利的权利”，而被申请人或ADM公司均犯有“实质性”合同违约行为，进而必然导致违反意大利-摩洛哥BIT，因此仲裁庭将有权审理申请人提出的所有索赔，包括违反合同的索赔。只要确定一项“重大”违约行为，所有其他合同违约行为，不论其严重程度如何，都属于仲裁庭的管辖范围。
被申请人主张，RFCC财团此论点是悖论。将违约行为视为违反条约行为，即使被认定为违约行为，也违反了国际公法原则和仲裁判例。通过将合同违约行为等同于违反意大利-摩洛哥BIT有关规定，致使该协定第2条至第6条规定的无歧视义务、确保公平和公正待遇的义务、赔偿损害或损失的义务、征收规则等丧失效力，这将违背条约的目的和宗旨。
仲裁庭认为，没有必要将违反合同行为与违反条约行为同化。意大利-摩洛哥BIT第1条第1款第c项、第1条第1款第e项和第2条第2款的规定与从仲裁实践中得出的一般原则相结合，除意大利-摩洛哥BIT规定的具体义务外，不足以使被申请人承担尊重或强制执行合同的义务。前述规定不允许将任何违约行为（无论是否成立）视为违反协议。因此，只有在申请人的主张基于有效违反意大利-摩洛哥BIT第2至6条明确规定的义务（公平和公正的待遇；最惠国条款和国民待遇；赔偿）的情况下，才能满足申请人的要求。仲裁庭无需根据所谓的违反合同理由考虑索赔，也无需援引违反意大利-摩洛哥BIT具体义务的情况。因此此类索赔不在管辖范围之内。
（三）违反意大利-摩洛哥BIT的具体义务
申请人援引违反意大利-摩洛哥BIT的行为可归纳为以下四点：一是意大利-摩洛哥BIT第2条第2款规定，“每一缔约方应确保对方投资者的投资得到公正和公平的待遇。每一缔约方应确保对方投资者在其领土内管理、保持、使用或分配投资，以防止采取任何不合理或歧视性的措施”，由于被申请人和ADM公司表现出的整体行为，未能履行此条款中规定的公平和公正待遇的义务，因此申请人的所有具体索赔都违反这一规定；二是意大利-摩洛哥BIT第2条第2款和第3条：由于未将第3A批分配给申请人而违反不歧视义务；三是意大利-摩洛哥BIT第4条第1款规定，“如果一缔约方投资者的投资因战争、武装冲突、紧急状态或在另一缔约方领土内发生的类似事件而受到损害，他们应得到公正和充分的赔偿，以弥补由于下列原因而遭受的损失：投资损失发生地缔约方的份额”，违反赔偿某些损失的义务（关于拒绝赔偿申请人因异常天气造成的损失）；四是意大利-摩洛哥BIT第5条：因罚款和合同担保而违反征用规则。
仲裁庭针对申请人的论点有以下结论：其一，对于“公平和公正待遇的义务”解释，仲裁庭认为，该义务在保障投资者基本权利的同时，并不局限于这一义务，而且仅在东道国利用其公共权力特权的范围内适用；其二，对于“最惠国条款和国民待遇”，将在下文中详细审查集团索赔时进行分析；其三，关于“损害赔偿或损失”，仲裁庭认为该条款涉及的“或其他类似事件”指的是战争、武装冲突等，国家有义务将给予的国民待遇保留给外国投资者，前提是应赔偿第4条第1款所述事件，即：政治事件；其四，关于“国有化或征收”，仲裁庭认为，根据合同产生的任何权利均可成为等同于征收措施的对象，国有化和征收是根据政府特权而非合同规定权利而采取。
（四）将意大利-摩洛哥BIT的规定适用于申请人的要求
1. 申请人的主张
其一，违反非歧视义务。RFCC财团称其在被威胁要失去第3B批的情况下，被迫放弃第3A号批次的谈判。ADM公司将第3A批次分配给摩洛哥是出于政治原因和歧视性的；其二，违反赔偿损害或损失的义务。异常天气导致在工程施工的关键时期停工，被申请人却拒绝赔偿因工地停工的损失和弥补延误采取的加速措施而增加的费用；其三，违反征收规则。申请人主张，延误罚款和合同担保的适用是不适当和不合理，相当于间接剥夺投资者的权利。延误不是由于其原因造成的，而是因为异常天气导致工程中断，其有权延长履约期限，ADM公司无权扣留拖延罚款。ADM公司在没有正当理由的情况下拒绝发给最后验收证书，拒绝发还保证金，是不合理的；其四，违反确保公平和公正待遇的义务。申请人主张，ADM公司和设备部长一直未给予答复违反了司法公正的要求，摩洛哥行政当局对申请人有着明显恶意，其从一开始就蓄意无视申请人的正当要求。另外本案中所有的索赔都是基于被申请人违反此项条款，仲裁庭应在此项基础上审查各项索赔。
2.被申请人的主张
其一，关于违反非歧视义务。被申请人称第3A批、第3B批的分配是根据《一般行政条款》（CCAG）第29条和CONCERS30的具体规定进行的。申请人未能提供证据证明是出于政治原因。其二，关于违反赔偿损害或损失的义务。根据《特殊行政条款》（CCAP）第3.3条的规定1，被申请人对异常天气的特殊性质持怀疑态度，由于申请人没有采取措施限制雨季的不利影响，因而天气恶劣而暂停施工是申请人的行为导致。其三，关于违反征收规则。被申请人认为，申请人无权延长时限，雇主适用迟延罚款的权利在第1号修正案中有明确规定。同时关于合同担保，ADM公司是根据市场规定行事，没有滥用保证金。申请人没有遵守1999年3月12日和5月25日服务订单中规定的义务，导致无法发出最后验收通知，申请人同时扣押了ADM公司的货物。其四，关于违反确保公平和公正待遇的义务。被申请人根据《仲裁示范法》第51条的规定主张，申请人并未要求摩洛哥设备部部长作出答复，没有答复仅等于做出了索赔的否定决定。因此，不存在拒绝司法的情况。
3. 仲裁庭的裁定
其一，关于违反非歧视义务。仲裁庭认为，没有证据表明ADM公司打算在授予第3A批的情况下支持摩洛哥集团。同时由于摩洛哥和意大利报价在客观上是不同的，并且摩洛哥集团的选择是根据客观标准做出的，在竞争条件下是可以接受的，因此看不出其违反非歧视义务。其二，关于违反赔偿损害或损失的义务。仲裁庭认为，即使是异常天气，也不构成战争、武装冲突或紧急状态，而申请人关于由据称异常恶劣天气造成的额外费用（停工和加速措施）补偿的索赔，即使客观事实成立也不能得到仲裁庭支持。其三，关于违反征收规则。仲裁庭认为，申请人根据此条款提出的要求纯属合同争议。不履行合同会损害对方利益，但不能被解释为一种没收措施。因而对ADM公司实行迟延罚款和合同担保不能等同于征收。其四，关于违反确保公平和公正待遇的义务。仲裁庭根据CCAG第51条规定认为，申请人承认其提交的索赔书适用CCAG，同时部长没有答复是默示承认的表现，相当于否定了索赔的实质，不能被指责为拒绝司法。而申请人并未提供证据证明摩洛哥行政当局在处理其申诉过程中拒绝司法、滥用行为或歧视性措施。
三、简要评析
本案涉及到对能否将违约行为等同于违反双边投资条约（BIT）的解释与讨论。在前文仲裁庭“关于管辖权的决定”中曾指出违反双边协定的指控是仲裁庭管辖权的必要条件，如果以违反合同为由提出，仲裁庭只有在认定其所称的违反合同行为同时构成违反BIT的情况下才能受理此请求，即违反BIT将是接受所提请求实质内容的先决条件。在意大利-摩洛哥BIT中，并没有确立将违反合同视为违反条约的原则，在此条约中便不能将违反合同行为与违反BIT同化。同样ICSID仲裁判例中也驳回了这种同化， “Aconquija S.A.和Vivendi Universal S.A.诉阿根廷共和国案”、“亚历克斯·杰宁等人诉爱沙尼亚共和国案”“罗伯特·阿齐尼亚等人诉墨西哥合众国案”的仲裁庭都明确区分了违反合同和违反BIT 的行为。对此问题理论界也呈现不同声音，Gaillard教授《在国际法杂志》中承认违反合同可能同时构成违反条约，但他明确指出“这种同化不是自动的，取决于《卢森堡条约》的规定”，如果条约明文规定违反合同也构成违反条约，则将两者同化。Jennings & Watts在《奥本海姆国际法》一书中提到“当一国违背其与外国人订立的合同义务或国际义务时，不可否认的是，存在着诸如否认司法、没收或违反条约等附加要素。”由此可见，理论和实践对待本问题的看法仍存在一定差异。对于本案而言，由于意大利-摩洛哥BIT并未明确规定把违反合同视为违反条约的原则，因而仲裁庭拒绝将二者同化理解。
(本文经浙江大学光华法学院副院长赵骏教授、西北工业大学人文与经法学院教授李娜审核。)
1《特殊行政条款》（CCAP）第3.3条的规定：由于天气恶劣而中断工作……不应得到承包人的赔偿，也不应被延长。
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分类: 案例实务