编者按
随着“一带一路”持续推进和中国企业“走出去”步伐日渐加快，中国对外投资达到跨越式发展，实现了由利用外资大国向对外投资大国的转变。目前，中国已成为全球第二大对外投资国，吸引外资金额也位居全球第二位，企业普遍反映需要专业化、国际化的投资争端仲裁专业解读。鉴此，中国国际贸易促进委员会法律事务部委托武汉大学国际法研究所牵头相关团队开展投资仲裁案例研究，为“走出去”企业提供看得见、摸得着、用得到的公共法律服务。
为尽快推广项目研究成果，课题组将挑选部分投资仲裁案例定期推送，欢迎读者持续关注并提出宝贵批评意见。
联系方式：
国家高端智库武汉大学国际法研究所漆彤教授，027-68753761。
中国贸促会法律事务部王一斐、顾涛，010-88075551、88075501。
本案编者：曹夏天，武汉大学法学院国际经济法专业2018级博士研究生。
书面评析报告正文
一、案件事实
（一）投资事实
1995年5月18日，法国通用水务公司（Compagnie Générale des Eaux，CGE公司，1998年更名“Vivendi”，以下简称“Vivendi公司”或“申请人”）及其附属阿根廷企业阿孔基亚水务公司（Compañíade Aguas del Aconquija, S.A.，以下简称“CAA公司”）与阿根廷图库曼省签订一项为期30年的特许协议，由CGE公司及CAA公司负责图库曼省的供水和污水处理系统建设。特许协议源于图库曼当局在1993年作出的将其供水和水污染处理设施私有化的决定。根据特许协议，1995年7月22日，CGE公司正式开始图库曼省水资源的运营。由于图库曼省供水和排污系统存在严重技术和商业缺陷，CGE公司进行大量投资，以改善水污染处理系统和老旧设备，提高服务质量。
（二）被诉行为
1995年7月，CGE公司接手图库曼省水资源运营项目不久，即受到来自图库曼省多项法令、决议和法规阻挠，CGE公司认为图库曼省旨在破坏该特许经营，迫使其退出该省或重新就该协议进行谈判。图库曼当局对CAA公司进行了持续和公开的攻击，煽动和鼓励客户不支付水费，CGE公司还遭到图库曼政府官员的谩骂和侮辱。CGE公司认为图库曼的行为总体上是在干扰特许协议的履行，于1996年3月5日通知阿根廷与图库曼省就特许协议进行谈判，阿根廷政府参与CGE公司与图库曼的谈判，但未能重新缔结双方都可以接受的特许协议。投资者认为图库曼省的行为可以被视为阿根廷政府的行为，且阿根廷没有及时阻止图库曼采取的行动以及促使图库曼当局遵守特许协议，阿根廷政府的行为属于不作为，违反了1991年《阿根廷-法国双边投资协定》（以下简称“阿根廷-法国BIT”）第 3条规定的公平公正待遇和第5条规定的征收规定，遂于1996年10月26日向ICSID申请仲裁。
（三）程序时间轴
1996年12月26日，本案仲裁申请人援引阿根廷-法国BIT第3条和第5条向ICSID提出仲裁申请，要求阿根廷政府予以赔偿。
1997年2月19日，ICSID中心代理秘书长正式注册了该仲裁申请，并通知CGE公司和阿根廷双方尽快组成仲裁庭。
1997年12月1日，ICSID秘书长告知申请人和被申请人双方，仲裁庭已经组成。
2000年11月21日，仲裁庭经审理，裁决驳回申请人提出的请求。
2001年3月20日，申请人CAA公司和Vivendi公司向ICSID秘书长提出申请，要求部分撤销仲裁裁决，2001年3月23日，ICSID正式注册了该撤销申请。
2002年7月3日，专门委员会部分撤销了仲裁裁决。
2003年8月29日，申请人向ICSID提出申请，请求就被撤销部分裁决进行重新仲裁，ICSID随后受理了该仲裁请求，并于2004年4月14日正式组成第二仲裁庭。
2007年8月20日，第二仲裁庭审理后，最终裁决阿根廷违背其与法国签定的BIT，应该给予申请人赔偿。
2007年12月13日，阿根廷向ICSID提出申请，要求撤销第二仲裁庭裁决，同时暂停裁决执行直到撤销裁决作出之日。2007年12月19日，ICSID注册了该撤销申请，2008年5月22日，专门委员会成立。
2010年8月10日，专门委员会驳回了阿根廷提出的撤销第二仲裁庭申请。
（四）仲裁请求
1.仲裁申请人的仲裁请求
被申请人阿根廷政府违背了阿根廷-法国BIT第3条公平公正待遇条款和第5条征收规定，请求仲裁庭判令被申请人赔偿申请人的损失及利息。
2.被申请人的仲裁请求
此案不属于条约纠纷而是特许协议争议，被申请人已经尽到了BIT项下对投资者的保护义务，无需承担责任。
(五）仲裁庭结论
1．CAA公司和CGE公司申请人主体地位适格。
2．被申请人违反阿根廷-法国BIT第3条公平公正待遇条款。
3．被申请人违背阿根廷-法国BIT第5条，没有按照该条约第3条的规定给予投资者即申请人充分安全和保护。
4．被申请人违反阿根廷-法国BIT第5条第2款，对申请人进行了非法征收。
5．被申请人应该赔偿申请人US$105000000。
6．被申请人以6%的年利率支付征收利息。
7．被申请人向申请人支付US$701,961.08作为其合理的法律费用和其他费用。
8．申请人和被申请人同等承担仲裁费用和中心费用。
二、主要法律争议
（一）仲裁庭是否具有管辖权
1．申请人的主张
申请人认为ICSID对本案具有管辖权。一方面，图库曼省实施的一系列行为，包括颁布法令破坏特许经营、煽动和鼓励市民不支付账单等，意图在于摧毁特许经营。这一系列行为属于行使国家主权行为，而非普通商业行为，应该归因于阿根廷政府，由阿根廷承担条约责任。另一方面，阿根廷并未对图库曼政府活动作出积极干预，促使其履行特许协议，阿根廷政府的不作为违背了阿根廷-法国BIT第3条和第5条。
2．被申请人的主张
被申请人认为此案不属于条约纠纷而是特许协议纠纷，应该由图库曼国内法院管辖，ICSID对本案没有管辖权。首先，CGE公司未能充分履行特许协议，影响了图库曼省的供水和污水处理，图库曼当局所采取的行为针对的是CGE公司履行不佳，此纠纷是特许协议纠纷。根据特许协议第16条第4款规定，有关合同的解释和争议由图库曼省行政法院专属管辖。其次，根据阿根廷《宪法》，阿根廷属于联邦国家，不能将图库曼官员的行为归于阿根廷政府。阿根廷政府不是特许协议当事方，其承担的义务限于保持开放的投资环境，避免歧视和确保投资安全，而阿根廷政府已经切实履行了这些义务。
3．仲裁庭的裁决
第一仲裁庭认为需要区分违反特许协议的行为和违背阿根廷-法国BIT的行为。本案中违反BIT的行为和违反合同的行为存在重大关联，仲裁庭无法在未详细解读特许协议的前提下将二者区分开。根据特许协议第16条第4款，有关合同的解释和争议由图库曼省行政法院专属管辖，除非申请人已将与合同履行有关的争议提交图库曼行政法院，且该法院存在司法不公或拒绝司法，否则申请人不得对被申请人提出条约指控。因此，第一仲裁庭于2000年11月21日驳回申请人的仲裁请求。
本案裁决撤销专门委员会认为仲裁庭的管辖权不受任何国内法以及投资合同的影响，不能因东道国政府与投资者签订的投资合同中规定了排他性管辖条款而规避所应当承担的国际责任。专门委员会认为仲裁庭忽略了申请人的请求是基于条约而非特许协议，仲裁庭未裁定阿根廷是否违反阿根廷-法国BIT，没有对申请人所主张的BIT第3条和第5条进行详细解释，而这种解释是十分必要的，因此，专门委员会裁定撤销部分仲裁裁决。第二仲裁庭认为BIT与国内法上的特许协议无关，二者相对独立，认定一方违背投资条约没有必要先行确定其是否违背特许协议。
（二）仲裁庭对本案是否违反公平公正待遇
1.申请人的主张
申请人主张阿根廷政府的行为违反公平公正待遇。阿根廷-法国BIT第3条规定了公平公正待遇，且该条约的目的和宗旨是保护和促进投资。根据MTD v .Chile仲裁庭的裁决，应该将东道国根据BIT承担的义务理解为主动作为，而非被动不作为。被申请人没有积极采取措施阻止图库曼省的行为，促使其履行特许协议，属于不作为，已然违反了公平公正待遇以及BIT的宗旨。申请人不同意被申请人将公平公正待遇与国际最低标准待遇混为一谈，被申请人对于公平公正待遇的解释过分依赖NAFTA有关规定，缺乏更有力的支持。申请人认为公平公正待遇是从国际法长期以来要求的最低标准待遇发展而来，二者有联系但也存在显著差异。公平公正待遇应该包括以下内容：（1）禁止任意性和歧视；（2）提供透明度和正当程序；（3）善意原则；（4）为投资者提供合理期待。
2．被申请人的主张
被申请人认为其没有违反公平公正待遇。被申请人指出阿根廷-法国BIT第3条规定的义务的内容和范围小于申请人所主张的范围，应该合理认定公平公正待遇的标准，不能够采取任何“广义”或“狭义”的解释。公平公正待遇是衡量东道国对投资者提供最低标准的国际法准则。Neer案确立了国际最低标准待遇的经典表述：“政府行为的适当性应受到国际标准的检验······对外国人构成的国际违法行为，应该是一种暴行、恶意、政府玩忽职守或不当行为。”根据以往案件，被申请人认为申请人的观点并没有可靠的理论和实践支撑，申请人关于被申请人违反公平公正待遇的主张无法成立。根据原则和实践，国际组织和仲裁庭已经承认并运用了针对具体条件下公正和公平待遇的行为标准，该标准与最低国际法标准相一致。图库曼当局针对的是申请人持续违反合同的行为，图库曼政府的行为是对申请人未能充分履行合同的回应。即使根据申请人提供的公平公正待遇4个认定标准，也无法认定被申请人违反了公平公正待遇，因为没有证据表明图库曼当局采取了任何“歧视性”和“非透明”行为。图库曼政府行动透明，始终要求CAA公司进行水质测试，改善基础设施，其给予的许多警告也与正当程序相称。
3．仲裁庭的裁定
仲裁庭认为，争议双方对阿根廷-法国BIT第3条规定的公平公正待遇条款内容和范围的理解不同，应根据1969年《维也纳条约法公约》第31条第1款规定的条约解释规则进行解释，即“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。”根据BIT目的和宗旨，双方希望为外国投资者创造良好的投资环境，鼓励两国之间的技术和资本转让，并促进两国的经济发展。因此，在解释BIT时，需要牢记这些目标。仲裁庭指出，被申请人提出的公平公正待遇仅限于国际法所谓的最低标准待遇并加以权衡的论点，是没有依据的。第3条规定的是符合国际法原则的公平和公正待遇，而不是最低待遇标准，仲裁庭认为将国际法原则与最低待遇标准相提并论没有依据。首先，它要求考虑的国际法原则要比单独的最低标准广泛。其次，第3条的措词要求公平和公正待遇必须符合国际法的原则。第三，该条款的措辞表明，还应该着眼于当代国际法原则，而不仅仅是近一个世纪以前的原则。20世纪国际公法权威F.A. Mann博士（以下简称“Mann”）认为公平公正待遇适用范围远远超过最低标准待遇，在引用公平公正标准时，需要考虑所涉行为在所有情况下是公平的。Mann博士的观点得到了其他机构的赞同，例如联合国贸易与发展会议（UNCTAD）在一份报告中也认为，公平公正待遇的适用范围远远超出了最低标准。综上，仲裁庭认为被申请人违反了公平公正待遇。
（三）图库曼省的行为是否属于非法征收
1．申请人的主张：
申请人认为图库曼省的行为构成了征收：
（1）该条约对禁止无偿征收的保证非常广泛。阿根廷-法国BIT第5条第2款特别注意征收的包容性，它不仅包括间接征收措施，还包括与剥夺有类似影响的等效措施。不仅如此，国际投资仲裁实践对征收的定义通常也十分广泛。
（2）阿根廷-法国BIT第5条禁止影响特许经营权和合同权利的征收行为。图库曼省行使主权权力破坏合同，颁布法律来管理投资者的特许经营，单方面改变了管理申请人的法律框架，其对申请人持续不断的攻击影响了投资价值，使特许协议无法继续履行，从而达到了征收的目的。
（3）图库曼剥夺申请人合理预期经济利益的行为构成了征收。申请人合理期望他们会因提供供水服务获得相应的利润，但图库曼当局不断攻击申请人，鼓励和怂恿民众不支付服务费。申请人的回收率徘徊在20％左右，这与特许协议所期望的89-90％的形成鲜明对比。
（4）图库曼省的作为和不作为无论单独还是累积来看均构成征收。申请人指出，根据国际法，即使政府的一项行为不构成对国际法义务的违反，但若干行为叠加在一起就可以证明该义务已经被违反。该省未能履行其义务的累积导致了申请人投资被剥夺。
（5）图库曼所谓“人质期”的行动构成了征收。在特许协议终止后，图库曼当局采取行动，迫使申请人继续提供供水和水污染处理服务。申请人继续承担与经营特许权有关的所有费用。在超过10个月的“人质期”中，该省没有支付申请人总额超过1,050万美元的任何费用。
（6）图库曼当局行为的影响是具有决定性的。在确定一项行为是否构成一项征收时，特别重要的是要考察行为可能对投资者权利产生的影响。图库曼实际上剥夺了投资者继续投资的可能性，对投资的影响具有决定性意义。
2.被申请人的主张
（1）终止特许经营是合法的，不等于征收。
（2）被申请人认为申请人所谓的终止特许协议无论是在协议本身还是法律条款上均无效，申请人拒绝履行其供水义务，在全省范围内造成严重危机，因此该省必须采取行动。
（3）被申请人称根据特许协议第15条第11款，如果无法找到替代者，则无论出于何种原因，可以在特许协议终止后长达18个月内运营。在此基础上，第2270/1号命令的要求是合法的，申请人继续提供18个月的供水和污水处理服务，或直到该省找到可替代者为止，以避免公共卫生灾难。此外，图库曼政府通过招标等方式，认真寻找潜在的替代者，以将申请人的负担降到最小。
3．仲裁庭的裁定
仲裁庭指出一行为可能违反合同或条约，也可能同时构成对二者的违反，并非如被申请人认为的那样违反合同就不会引起征收，不需要诉诸条约解决争议。仲裁庭援引Phillips Petroleum、SPP v. Egypt等案件，认为合同权利可能被间接征收，有权得到国际法保护。
图库曼省以官方身份对申请人采取的非法主权行为，得到了法律和公共权力的支持，与简单的商业行为不相符。在被申请人提交的文书中，被申请人似乎都在敦促恢复一种制度，在这种制度下，征收责任仅限于实物或正式征收。换句话说，只要申请人对特许经营权的污水处理设施保持物理控制，就不构成征收。自1903年Ruldoff案件以来，基本形成剥夺合同权力就像剥夺有形财产一样的规定。CAA公司的主要合同权利是通过提供供水和水污染处理服务获得市民付款，由于图库曼省的行为，CAA公司的合同权利被剥夺。
图库曼当局对投资者采取的行为具有破坏性影响。在特许经营期内，申请人的可回收率急剧下降，在申请人通知当局已撤销特许协议时徘徊在20％左右，与特许协议所依据的89-90％形成鲜明对比。图库曼省通过累计性行动，使得特许权毫无价值，迫使申请人遭受了不可持续的损失，申请人的投资贬值。
借用Tecmed、CME、Santa Elena和Starrett案仲裁庭的解释，申请人从根本上被剥夺了投资权益，在这种情况下，撤销特许协议是申请人唯一的合理选择。仲裁庭得出结论，图库曼省剥夺了申请人根据特许协议获得的合法权利，构成了征收。
三、简要评析
本案的核心争议在于仲裁庭管辖权的确定，以及征收和公平公正待遇的认定，主要涉及对阿根廷-法国BIT第3条和第5条的理解和解释。
投资合同规定的国内法院排他性管辖条款不能成为东道国规避仲裁庭管辖和逃避国际责任的理由。本案第一仲裁庭并没有过多讨论阿根廷-法国BIT第3条和第5条，而是聚焦于本案性质的认定和管辖权的确定，即双方的争议究竟是国内法项下的合同纠纷还是条约纠纷？第一仲裁庭认为本案中违反BIT的行为和违反合同的行为存在重大关联，需要对特许协议进行解释，而根据该合同第16条第4款，此案应由图库曼省行政法院排他性管辖。实际上，第一仲裁庭并未对双方争议的实体问题作出解释，而是基于投资合同所规定的国内法院排他性管辖条款驳回了申请人诉求。撤销裁决委员会与第一仲裁庭的观点截然相反，撤销裁决委员会认为仲裁庭的管辖权不受投资合同中排他性管辖权的影响，在具体认定本案性质时，需要结合阿根廷-法国BIT第3条和第5条进行详细解释，投资者根据BIT享有的权利应该独立于特许协议项下的权利。而在本案中，特许协议所规定的国内法院排他性管辖条款已然成为被申请人规避ICSID管辖和逃避国际责任的借口。仲裁庭的管辖权不受任何国内法以及投资合同的影响，不能因东道国政府与投资者签订的投资合同中规定了排他性管辖条款而规避应当承担的国际责任。违反合同的义务与违反BIT的义务并非是互斥的，两者可能同时存在，认定阿根廷违反了合同义务并就此排除阿根廷对于条约义务的违反是站不住脚的，分析一国基于条约的责任不需要对合同责任进行分析。
东道国侵犯投资者的合同权利可能构成间接征收，要注意区分不予补偿的管制措施与可予补偿的间接征收。本案被申请人始终坚称其对申请人所采取的包括终止特许经营在内的一系列措施是出于社会公益，避免发生公共卫生灾难，属于合法的国家管制行为。第二仲裁庭则认为图库曼当局所实施的行为极具破坏性，通过累积性行为，实际剥夺了申请人的特许经营权，违反了BIT。在确定一项行为是否构成征收时，特别重要的是要考察行为可能对投资者权利产生的影响。图库曼省实际上剥夺了投资者继续投资的可能性，对投资的影响是具有决定性意义的。双方争议的关键在于区分正常的国家管制行为与东道国违反BIT实施的非法行为，特别是随着间接征收日益频繁化，仲裁实践中争议较多的问题是区分不予补偿的管制措施与可予补偿的间接征收。
（本案经上海对外经贸大学法学院院长张庆麟教授、上海段和段律师事务所主任吴坚、北京德恒律师事务所合伙人贾怀远、北京市君泽君（深圳）律师事务所合伙人袁培皓审核。）
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分类: 案例实务