对《外商投资法(草案)》(2019年1月16日稿)的修改完善建议

2019-01-25 16:37    发布人:管理员

简要说明:
      2018年12月26日,作者曾就《外商投资法(草案)》提出了十项初步修改建议,其中至少三项内容已被《草案》(2019年1月16日稿)所采纳。2019年1月22日,作者再次向有关部门上报对《草案》的完整修改建议。为便于学习、交流、讨论,兹分享于此。所有建议均为个人观点,不代表任何官方或机构看法。

一、对《草案》的整体修改意见
      《草案》存在三个大的问题需要进一步研究论证并加以明确。
      首先,适用范围有待进一步明确。第二条外国投资者定义中的“其他组织”未予界定,新法是否仅适用于私人投资,还是同时包含官方投资(政府投资)不明;第二条规定涵盖直接投资和间接投资,但未界定何谓间接投资,也未引入“控制”概念,实践中将难以操作,例如,受外国投资者控制的外商投资企业是否视同外国投资者?此外,第二条把适用范围限于“中国境内”进行的投资,如境外交易导致境内企业的实际控制权向外国投资者转移,是否视同外国投资者在中国境内投资?
      其次,各主管部门的职权范围有待进一步厘清。就外资管理各项重要职能的分配,《草案》反复使用商务主管部门、投资主管部门、有关主管部门、有关部门等不同表述。应借统一立法之机,一举解决长期以来外资管理政出多门、职权不清的积弊,通过科学分工,明确各主管部门的职权范围和协作关系。
      第三,妥善处理基础性和可操作性之间的关系。相比2015年商务部草案的170条,此次提交人大审议的《草案》仅有39条(二读增加为41条),彰显了其基础性立法的明确定位。但是,立法过于原则和精炼,也必然会伴随着缺乏可操作性的显著弊端。新法将取代旧的“外资三法”统领我国庞大的外商投资,不仅需要有促进外资、扩大开放的宣誓性表态,也必然要求其规则具有相当程度的实际可操作性。外国投资者期待的是一个透明、稳定、可预期的投资环境,而不是缺乏可操作性的空洞政治表态。从这一意义上来说,《草案》在待遇标准、投诉机制和争议解决、信息报告、外资安审等具体制度安排上都存在进一步加强的空间和必要性,不宜全部留待后续配套立法。


二、对《草案》现有条文的具体修改意见
——第一条,删除“推动形成全面开放新格局”、删除“根据宪法”,增加“引导外商履行企业社会责任”,修改“促进社会主义市场经济健康发展”为“促进社会主义市场经济的健康与可持续发展”。简要理由:(1)“推动形成全面开放新格局”的表述与第一条开头句“为了进一步扩大对外开放”存在重叠,且过于政治化。(2)“根据宪法”为二读新增,但现行《宪法》仅有第18条第2款与外商投资有关,内容相对过时,在修宪以前作为新法依据不妥。(附该款规定:在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业,都必须遵守中华人民共和国的法律。它们的合法的权利和利益受中华人民共和国法律的保护。)(3)倡导企业社会责任与可持续发展是当代国际社会和国际投资法的主流思想,应做为宗旨统领新法。
——第二条,建议修改“企业”的表述为“法人”,同时应明确“其他组织”、“间接投资”的具体含义。简要理由:(1)外商投资主体一般为私人,即“自然人”和“法人”,企业的概念表意含糊,易引起歧义。(2)“其他组织”“间接投资”这些概念直接关系到新法的适用范围,由于缺乏定义,将带来操作性上的极大不确定性。
——第四条,建议修改“准入前国民待遇”为“国民待遇”或“全面的国民待遇”,并修改第二款定义为“前款所称国民待遇,是指在企业设立、取得、扩大、管理、运营、销售或其他投资安排方面给予外国投资者的待遇,不低于在类似情形下给予本国投资者的待遇”;删除最后一款“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约”中的“国际”二字。简要理由:准入前国民待遇的表述是一种通俗讲法,并非严谨的法律用语,实际上是指准入阶段的国民待遇,以区别于准入后的国民待遇,通过定义条款扩充国民待遇的适用范围,更加准确和全面。国民待遇是相对标准,增加“类似情形下”的表述,更符合投资条约实践。条约必然是“国际性”的,因此,条约前的“国际”二字没有必要。
——第五条,建议将“国家依法保护外国投资者……”修改为“国家依照法律和缔结或者参加的国际条约保护外国投资者……”。简要理由:在保护外资方面,我国不仅应当依照国内法律,也遵守缔结或参加的国际条约。
——第六条,除要求外国投资者遵守法律、不得危害国家安全和公共利益之外,建议增加要求外国投资者“承担企业社会责任”的义务性规定。简要理由:更加符合国际趋势和时代要求。
——第七条,建议把“国务院商务主管部门、投资主管部门”的表述直接明确为商务部和发改委,同时对二者的主要职权进行明确的划分。简要理由:既有助于避免权限交叉和管理重叠,也有利于提升透明度、方便投资者。
——第八条,建议修改“外商投资企业职工依法建立工会组织”的表述为“外商投资企业职工可(或有权)依法建立工会组织”。简要理由:改硬性要求为软性,使之在实际操作中更有弹性。
——第九条,建议在“外商投资企业依法同等适用国家支持企业发展的各项政策”后面,增加“法律另有规定的除外”。简要理由:考虑到国家政策的广泛性,此处应有除外规定。
——第十三条和第十四条,第十三条“国家根据需要”的表述可改为“国家根据对外开放需要”,或者将第十四条与第十三条看齐,删除该条“国家根据国民经济和社会发展需要”中的“根据国民经济和社会发展”表述。简要理由:这两条所设置的前提条件存在明显不一致和不平衡,建议统一为“国家根据需要”即可。
——第十六条,建议将原文“国家保障外商投资企业依法通过公平竞争参与政府采购活动。政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品平等对待。”修改为“……,平等对待外商投资企业在中国境内生产的产品。”简要理由:两句话中都有“依法”过于累赘,可把句号改为逗号,同时修改语序并精简语句。
——第十七条,建议将原文“外商投资企业可以依法通过公开发行股票、公司债券等证券以及其他方式进行融资。”修改为“外商投资企业可以通过公开发行股票、公司债券等证券以及其他合法方式进行融资。”简要理由:删除“依法”,增加“合法”,使表述更加通顺。
——第十八条与第十九条,建议合并,原十八条改为合并后的第二款,还应明确原第十九条第二款中的“有关主管部门”。简要理由:这两条均涉及各级人民政府职能;编制、公布外商投资指引作为一个具体工作,完全可以指定某部门全权负责,没必要模模糊糊。
——第二十条,建议增加“国有化”,即“国家对外国投资者的投资不实行国有化、征收或者征用”,同时增加“非歧视”作为实施前提条件,并修改最后一句的“并及时给予公平、合理的补偿”为“并给予补偿”。简要理由:国有化与征收、征用为不同概念,增加后更为全面;国际公认的合法征收四要件除公共利益、正当程序、给予补偿之外,还包括“非歧视”。修改最后一句的理由是,我国对外签署的投资条约在补偿标准上并不一致,国内立法中的增删,可能导致我国实际承担的义务大于特定条约项下的义务,比如二读稿中的“及时”,在一些中外投资协定中并没有出现;如直接接轨西方的“充分、及时、有效”标准,亦存在这一问题。
——第二十二条,建议两款合并为一款,并删除原第二款中的第一句话。简要理由:这句话中的平等协商精神已在第一款最后一句中得到体现,没必要重复。用一句话强调不得利用行政手段强制技术转让即已足够。
——第二十四条,该条所使用的“政策承诺”以及“各类合同”等表述缺乏界定,不甚严谨,应重新推敲,进行较大修改。简要理由:由于政策承诺的范围过于宽泛,如红头文件、领导讲话等等,建议删除;各类合同可考虑限定为政府与投资者私人之间的行政合同;在正面阐述之后,可考虑增加“地方各级人民政府及其有关部门不得超出法定权限给予优惠措施”的表述,以约束地方政府;原该条第二款还涉及政府违背承诺的情况下投资者与东道国争议如何处理,尤其需要再做进一步研究。
——第二十五条,建议在该条第一款结尾增加“国务院商务主管部门负责协调外商投资企业投诉工作机制。”在该条第二款结尾增加“外商投资企业投诉工作机制不影响外国投资者和外商投资企业依法寻求救济的权利。”简要理由:作为化解投资争议的重要机制和东方经验,应直接明确具体负责部门;投诉工作机制的性质应为自愿而非强制,因此应明确其不影响投资者通过诉讼、仲裁等机制寻求法律救济的权利。
——第二十九条,“外国投资者投资依法需要取得许可的行业、领域的,应当依法办理相关许可手续。有关主管部门应当按照与内资一致的条件和程序,审核外国投资者的许可申请,法律、行政法规另有规定的除外。”建议在第一款中删除一个“依法”,同时明确第二款中的“有关主管部门”。简要理由:略。
——第三十条,“设立外商投资企业,适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》的规定。”建议此处增加《个人独资企业法》。简要理由:与内资相一致,体现国民待遇。
——第三十四条,建议在第一款后增加“国务院建立外国投资国家安全审查部际联席会议(以下简称联席会议),承担外国投资国家安全审查的职责。国务院外资主管部门担任联席会议的召集单位,会同外商投资所涉及的相关部门具体实施外国投资国家安全审查。”原第二款后增加“不得提起行政复议和行政诉讼”的表述。简要理由:在备案制改革之后,安审成为外资管理的最重要一环,应由立法确定安审机构及其职能;关于安审决定,除强调为最终决定之外,明确其不得申诉也十分重要。
——第三十五条,建议对违反负面清单禁止类和限制类措施的外国投资者,除恢复原状、没收违法所得外,应考虑增加“可并处罚款”的规定。简要理由:首先,内资无证经营或企业超出经营范围的违法处罚措施,包括没收违法所得、罚款、依法追究刑事责任等形式,应尽量遵循内外一致原则;其次,负面清单禁止类和限制类行业一般属于国家重点管控范围,外资一旦违反规定,性质与后果往往相当严重,应考虑适当增加法律的威慑力;第三,第三十六条外资违反信息报告制度,可处十万至五十万罚款,相对而言,性质更严重的违反负面清单行为却没有处罚,不尽合理。
——第三十七条,建议修改为“对外国投资者、外商投资企业违反法律、法规的行为,除依法查处之外,还应纳入外商投资信用信息系统。”简要理由:原条文为“对外国投资者、外商投资企业违反法律、法规的行为,由有关部门依法查处,并按照国家有关规定纳入有关信用信息系统。”这一规定中连续出现三个“有关”,非常不严肃。此外,信用信息系统一词也是初次出现,也应考虑进一步明确。
——第三十九条,建议修改为“任何国家或者地区在投资方面对中华人民共和国投资者采取歧视性的禁止、限制或者其他不公正措施的,中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区投资者采取相应的措施。”简要理由:歧视性措施的对象应为投资者,而不是国家;歧视性措施的范围不限于禁止、限制或其他类似措施,还可能包括比如不合理征收等其他措施,因此,删除“类似”二字,改为“不公正措施”更为合理;中国的反制措施也并非针对国家,而应该针对外国投资者。



(作者:武汉大学国际法研究所 漆彤)

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