引言
美国时间8月14日，“为强化公平与贸易规则”，美国总统特朗普签署总统备忘录，指令美国贸易代表(USTR)根据《1974年贸易法》（The Trade Act of 1974）“301条款”决定是否就中国有关法律、政策、实践或做法可能不合理或歧视性地损害美国知识产权、创新或技术发展展开调查。USTR于8月18日正式启动调查，提交书面评论截止日期为9月28日，10月10日举行公开听证会，10月20日提交书面反驳评论。
本文将首先对“301条款”进行简单介绍，然后对本次调查的合法性进行分析，最后提出应对美国“301调查”的几点建议。
一、“301条款”简介
“301条款”是指美国《1974年贸易法》第3编第1章第301—310节的内容，作为授权性规则的第301节共有4个小节，其中(a)、(b)小节规定了美国贸易代表采取报复性措施的两种不同情形，（c）小节规定了美国贸易代表采取报复性措施种类。
1.(a)小节规定美国贸易代表在裁定他国有如下行为的情况下，必须采取强制性报复措施：
(1)一国否定了美国根据贸易协定所应享有的权利；
(2)一国的法律、政策或做法违反了贸易协定的规定或剥夺了美国贸易协定所应获得的利益，或不符合贸易协定的规定；
(3)一国的法律、政策或做法是“不正当的”，并对美国商业造成负担或限制。
即在存在贸易协定的情况下，若美国贸易代表裁定他国违反相关贸易协定或侵害美国国际法上权利，则其必须依据第301节(a)采取报复性措施。
2.(b)小节规定美国贸易代表经裁定存在下述情况时，可自由裁量是否采取报复性措施：
他国的法律、政策或做法是“不合理的”或“歧视性的”，并对美国的商业造成负担或限制。
也就是说，在不存在贸易协定的情况下，若美国贸易代表裁定他国对美国贸易造成限制，则其可依据第301节(b)采取报复性措施。
3.根据（c）小节，美国贸易代表可采取的报复措施种类包括：
（1）中止、撤回或不适用与被调查国家订立贸易协定中的优惠措施；
（2）对来自被调查国家的进口货物提高关税或采取其它进口限制，或对该国的服务征税或进行限制；
（3）如果受调查的法律、政策和做法不符合19 U.S.C.2462, 2702及3202条的免税待遇，撤回、限制或中止这类待遇；
（4）有被调查国家签署具有约束力的协定，由该国政府承诺取消有关的法律、政策和做法，消除这类法律、政策或做法对美国商业造成的负担与限制，或对美国的贸易利益提供合理的补偿；
（5）限制或拒绝给予“服务市场准入授权”。
即只要美国贸易代表通过调查裁定他国存在（a）、（b）小节中列明的情况，并决定采取报复措施，则其将对被调查国实施（c）小节列明的一项或几项行为。
二、特朗普政府对华“知识产权301调查”的合法性分析
1.美国非WTO协定下的权利VS.中国WTO协定下的利益
根据此次特朗普政府对华“知识产权301调查”的立案公告可知，本次调查的依据为美国《1974年贸易法》第301节（b），根据上文分析可知，适用（b）小节情形是美国与被调查国之间不存在贸易协定；又因作为此次调查对象的中国的相关政策或做法，如外资占比、技术转让、黑客等，可能并不涉及中国在WTO协定项下的具体承诺，可知美国此次主张的是自己非WTO协定下的权利。
根据《1974年贸易法》第301节（c）的规定，当美国贸易代表决定采取报复措施时，其极有可能对中国采取（c）小节中第（2）、（3）、（5）项所述的报复措施，改变对中国进口货物的税收待遇，在服务市场准入方面加以各种限制，而这些行为必将直接损害中国在WTO协定项下应获得的利益。
因此，可将此次美国对华“知识产权301调查”定性为：依据美国的单边反制规则，以损害中国在WTO协定项下正当利益相威胁，主张美国非WTO协定项下权利的行为。
2.“301调查” VS. DSU第23条
WTO协定第16条第4款要求“每一成员方应保证其法律、法规和行政程序与所附各协定对其规定的义务相一致”；DSU第23条的主旨就是要“加强多边贸易体制”，禁止包括美国在内的成员方，就他方是否违反WTO下各项协定义务或者减损本方应享有的权益，寻求DSU以外的确认或救济。
根据专家组在欧共体诉美案（DS152）中做出的裁定，针对欧共体对美国《1974年贸易法》第304、305和第306节违反DSU有关条款的指控，专家组通过对被诉各条款的法律用语进行分析，并根据《维也纳条约法公约》第31条所规定的条约解释规则，得出初步结论：这些条款本身构成对DSU第23条的“初步违反”，因为按照这些条款规定的程序，美国贸易代表有可能在DSU规定的时限之前就做出某个成员国的做法不符合WTO协议的决定，或采取措施，即“301调查”本身是初步违反DSU第23条规定的。
值得注意的是，专家组不仅从上述法律因素的角度进行分析，而且将非法律因素纳入讨论范围。基于美国在《行政行为声明》中承诺遵守WTO义务以实施《1974年贸易法》第304、306节，以及向专家组“明确地、正式地、反复地和无条件地确认”其在《行政行为声明》中的承诺的行为，专家组认定“301调查”在时限方面违反DSU第23条的可能性被消除。
然而，即便此次美国对华发起调查本身可能并不违反DSU第23条，但根据前述分析可知，在本次调查中，一旦美国根据调查结果对中国采取报复措施，其必将损害中国在WTO协定项下的利益。因此，从结果导向来看，若以调查或将产生的后果作为判断调查合法性的依据，那么，此次美国对华“知识产权301调查”将毫无疑问地构成对DSU第23条的违反。
三、针对“301调查”的应对策略及建议
1.已有案例中的应对措施介绍及可借鉴性分析
上世纪九十年代，中美之间有过三次知识产权谈判，美国以中国在知识产权方面的立法和执法状况不完善，致其在华经济利益受损为由，依据“301条款”对中国进行贸易报复。由于当时中国还未加入WTO，不能通过WTO争端解决机制来寻求救济，不得已选择了与美国针锋相对的策略，宣布进行反报复，中美贸易战一触即发，直到最后一刻双方才达成协议。
现今，以中国强大的实力，当然有能力再次选择这种针锋相对的应对措施，但这样处理的后果不仅会导致两败俱伤，也违背了DSU第23条“加强多边贸易体制”的主旨，还必将对WTO体制造成冲击，不利于维护良好的国际经济秩序，并非可行之策。
2010年，美国贸易代表曾就中国风能、太阳能、生物能源等新能源贸易投资政策措施启动“新能源301调查”。在这次调查中，美国首先在“301调查”框架内与中国进行磋商，在其获得了有关中国实施“风能设备补贴”的证据后，再在DSU机制下就中国违反WTO《补贴与反补贴措施协定》启动争端解决程序。最终，中国承诺废止相关政策措施，美国并未继续要求设立专家组或者采取“301调查”下的单边反制措施。
有鉴于此，我们或许可以推论：此次特朗普政府对华“知识产权301调查”也将遵循相同的策略，利用“301调查”进行威慑，在磋商中争取更有利的地位，迫使中国做出退让，达到贸易保护的目的。因此，在此次调查中，中国必须保持理性，沉着应对，在立案公告规定的时限内积极提交听证意见，在听证会上积极发言，表明坚决维护自身利益的立场。在磋商环节，积极配合贸易代表的磋商和调查要求，加强主动性，争取以最小的代价来解决纠纷。
2.充分利用WTO争端解决机制
WTO争端解决机制，被国际社会誉为有效保障 WTO 正常运作的“安全阀”，已成功解决了许多国际贸易纠纷，确实起到了维持成员国权利义务平衡的作用。中国自加入WTO以来，一直努力学习WTO规则，在与他国经贸往来不断深入的同时，中国也越来越能熟练地运用WTO机制来维护自身利益。
上文提到，此次美国对华“知识产权301调查”一旦启动报复措施，将可能损害中国WTO协定下的利益，构成对DSU第23条的违反。那么，我们可否以法律后果或将涉及WTO下权利为依据，为WTO争端解决机制提供适用理由，要求美国放弃单边措施，将纠纷提交WTO争端解决机制？
此外，在舆论方面，针对此次调查，中国可以维护自身WTO协定下利益为由，在WTO各重要场合提交立场文件，对此次调查的合法性提出质疑，并对美国通过国内单边反制措施损害他国利益、违反WTO规则的行为进行谴责，以期在舆论方面对美国施加压力，迫使美国收回措施，争取通过WTO争端解决机制来化解纠纷。
3.加强对“301条款”的研究，完善我国贸易壁垒调查立法
美国“301条款”长期以来既是美国保护自身经济利益、开拓海外市场的有力工具，又是美国应对国外贸易壁垒最重要的国内法依据之一。在国际实践中，美国多次依据该条款对包括欧共体、日本在内的其他经济体的贸易措施发起调查、谈判，甚至进行威胁和报复。中国在参与国际经贸活动的过程中，难免与美国产生贸易摩擦，此次美国对华“知识产权301调查”距上一次美国对华“新能源301调查”不到十年时间，而“新能源301调查”以中国做出退让、废止国内相关政策措施告终。
基于美国一旦挥出“301调查”这一“大棒”，中国就必将承受一定“苦果”的历史教训，笔者建议，中国应深入研究美国“301条款”，在不违背自身国际义务的前提下，模仿“301条款”进行立法，同时也加强对欧盟贸易壁垒调查制度的借鉴，修改我国《对外贸易壁垒调查规则》在程序和实体方面的相关规定，构建完善的贸易壁垒调查制度，为日后与美国在“301调查”下的谈判提供法律和制度支持，改变一直以来处于被动的局面，维护中国在国际贸易中的合法权益。
（作者：代茹萍，武汉大学法学院国际经济法专业2017级硕士研究生）
分类: 中心研究