“一带一路”投资争端应以预防为主

2017-10-19 22:50    发布人:管理员

      “一带一路”(“B&R”)倡议为中国的对外直接投资带来了巨大的市场机遇,迄今,中国对“一带一路”沿线国家投资累计已超600亿,这也推动着中国向资本输出国逐渐转型。但是,投资争端解决机制的发展却远落后于实际业务的发展。不少学者都提出了争端解决机制的改革措施,大多还是基于传统模式的筛选与优化,与“一带一路”所秉持的“共商、共享、共建”的合作原则并不契合。
      笔者认为,现有各种关于投资争端解决机制的改良构想大都忽略了一个关键点:即投资争端解决应首先以“预防”为中心和前提。本文将简要探讨投资争端现行体制弊端、以“预防为主”的原因以及相关的路径设计构想。
      一、现行投资争端解决机制存在哪些问题?
      国际投资争端广义上可分为三类:国家之间的投资争端;国际私主体之间的投资争端;私人投资者与东道国之间的争端。国家间的投资争端暂还离不开WTO;私人之间的投资争端取决于各仲裁机构的市场竞争;投资者与东道国的争端多以BIT约定争端解决条款,却在国际范围内出现多而乱的“意大利面碗”现象,因此迫切需要得到改革与发展。
      “一带一路”沿线国家也多是以BIT规定争端解决方式,主要包括当事人协商、东道国当地救济以及国际仲裁,但这些争端解决方式都各自存在明显的瑕疵。
      1. 矛盾关系阻碍协商成功
在发生投资争端时,如果当事人能够通过自主协商解决冲突,往往可以取得较高的总体收益和最终效果。但实践操作中,一旦投资者和东道国之间出现争议,往往已然形成利益对抗和矛盾关系,并且通常该争议点给双方带来的实质性影响较大,我们很难期待任何一方主动在谈判中做出巨大让步以消除矛盾。因此,协商解决虽然受到普遍认可与支持,但实践中的成功率却并不尽如人意。
      2. 保护主义干扰东道国救济
东道国救济又称当地救济,是指外国投资者与东道国政府发生争议时,将争议提交东道国的行政或司法机关按东道国的法律予以解决。这种“国内化”争端解决途径可以让东道国更好地掌握局势,但也容易受制于东道国偏向于维护本国经济利益的保护主义。同时,这也是让投资者难以信任该类救济途径的原因,与其发生争议的是东道国政府,却要诉诸东道国救济平台来进行解决,岂不是让东道国又做“运动员”又做“裁判员”,那么投资者的利益难以维护。因此,东道国救济中存在的本国保护主义或其嫌疑都让其难以成为解决投资争端的良好选择。
      3. 利益失衡使国际仲裁饱受争议
国际仲裁解决方式是当前国际投资争端中最主要使用的解决途径,尤其是ICSID机制的运用。但是随着国际投资格局的变化,ICSID逐渐显现出许多落后性,其存在的利益偏向性更导致难以与“一带一路”沿线国家的发展情况相适应,主要体现在(1)过分保护投资者的倾向威胁到了东道国的公共利益;(2)ICSID的仲裁员组成多来自于发达国家,发展中国家鲜有话语权;(3)ICSID的费用过于高昂,低收入国家面临压力更大。由于ICSID没有全面考虑利益相关方的要求,其并不能很好维护“一带一路”沿线国家的利益,因此不仅未能受到青睐甚至饱受诟病。
      二、为什么应当注重“预防”争端?
      1. “预防”比“解决”更具经济优势
      从经济成本来说,“预防”争端可以节约很多“解决”争端所需要的费用支出。以“一带一路”重点实施的基础设施建设为例,投资争议带来的结果往往是东道国的基础项目被迫停建,而投资者已经投入的人力物力血本无归。而诉诸法院或仲裁,当事人除需要支出高昂的诉讼费或仲裁费、律师费,还会面临败诉或者胜诉但得不到执行的风险,因此无论是从实际的费用支出还是承担的经济风险来看,靠事后解决争端都远不如预防争端、阻断其发生来得划算。
      从长期发展来看,“预防”争端更有利于双方当事人建立信誉以及抓住商机。无论是投资者还是东道国政府,肯定都更青睐商业信誉良好的合作伙伴,而不是长期陷于纠纷状态的一方。预防争端发生恰可以为双方当事人摆脱投资纠纷带来的信誉困扰,这是依靠事后解决所达不到的效果。同时,当投资争端得到了事先的阻断,当事人也不会在项目合作内容以外为解决纠纷而再投入大量的时间精力,这既有利于当事人抓住商业机会增加效益,也实现了资源的优化配置。
      2. 契合“一带一路”合作精神的内在要求
      “一带一路”不是一个实体和机制,而是合作发展的理念和倡议,故其本质与内涵就在“合作”。预防争端符合中国的“和”文化概念,更契合了合作精神的内在要求,它不仅有利于投资者与东道国之间保持长期合作,并且能够维持投资者母国与东道国之间的友好关系。
      以我国的“一带一路”的投资项目为例,我国的前十大项目中对外投资企业都是国有企业,而投资项目在不同程度上与东道国政府推动有关,加之对外投资区位性较强、受政治影响大,所以这些对外投资行为其实具有很强的社会影响性、政治影响性以及高风险性,因此投资争端一旦发生,除了会损害这一投资者与该国之间的合作关系,还会对我国其他投资者进入该国产生不利影响,甚至可能上升为政治矛盾。因此,预防争端对发挥“一带一路”合作精神、保障“一带一路”稳步推进具有至关重要的作用。
      3. 风险管控视野下的必然趋势
      一个理论的发展总是与实践的需要有着密不可分的关系,国际投资亦是如此。从最初的国际投资摸索前行到投资规则逐渐形成,从国际投资争端出现到相应的国际仲裁、海外投资保险等制度的应运而生,其实都是一个日趋成熟的过程。而在今天的国际投资市场中,人们已经意识到了选择良性投资比选择优势性争议解决途径更重要,减少利益损失的可能比依靠保险来弥补损失更为有效。因此,风险管控理论逐渐进入了国际视野,并且越来越得到国家与投资者的重视。
      从“一带一路”沿线国家的发展情况来看,总体投资环境并不稳定,投资风险差异较大且普遍偏高,因此进行风险管控对促进“一带一路”投资合作的健康长期发展尤为重要。在本文中,笔者强调的“预防”投资争端更多的是一个制度层面的问题,相当于是国际主体的宏观层面上实现风险管控的途径,即采取国家或国际的力量来防止风险累积发生质变、并转化为现实争议,这也是风险管控视野下的必然趋势。
      三、如何实现争端的预防
      我国作为“一带一路”的发起者和推动者,应当努力推动“一带一路”投资争端的预防工作,当然,这必然离不开沿线各国的支持与合作。笔者认为,各国共同推进实现“预防”的主要路径可以为:打造预防中心+构建预防体系;而预防体系的构建可以从加强投资环境、预防同类争端和促进争议调解三个方面入手。
      1. 建立实体化机构或实质性机制实现争端预防
      建立投资争端预防和解决机制是为了帮助各国走出投资争端的困境,应当注重克服传统模式下的碎片化、失衡性等问题。故笔者建议:如果我们需要通过多边协议打造一个新的国际性争议解决机制,可以考虑提升预防机制的地位,例如,设立专门的“一带一路”投资争端预防中心(以下简称“中心”),以“中心”作为统一管理争端预防工作的实体机构。
为了有效地发挥其“预防”国际投资争端的功能,“中心”应当是一个具有权威性的中立者,即“中心”的所有“预防”措施都必须客观合理,且不能对任何一国或其投资者有利益偏向。因此,中心工作人员的选拔、相应制度的制定、实施程序的公正透明都是应当考虑的重要因素。同时,由于中心的职责就是“预防”投资争端,如果在争端避无可避时,中心不应当再承担裁断者的职能,但主动将相关资料移交给后续的裁断机构,实现争端处理模式间的高效衔接。
      2. 建立投资环境透明化监督体系
      在国际投资中,投资者的投资行为与东道国政府的宏观政策相互依赖、相互制约、联系密切,因此加强监督信息公开、改善国际投资环境,对促进良性投资及预防争端发生具有重要作用。
      建立投资环境透明化监督体系可以从以下几点出发:(1)建立政府报告机制,要求“中心”成员国政府定期报告其外资投建项目、对外投资项目的基本情况,以及其相关政策的信息公示情况;(2)建立投资政策及其实施状况审议制度,定期或不定期地“考察”成员国政府作出特定决策的程序及内容透明度;三、发布投资环境联合分析报告,根据各国政府所涉投资诉讼、仲裁以及对投资者作出行政决策的信息公开程度发布投资环境分析报告,帮助投资者辨别投资风险并督促各国政府改善本国投资环境。
      3. 建立促进同类争端预防对话机制
      其实很多投资者与东道国之间的争议焦点具有典型化的特点,尤其是政治风险或法律风险下的争议极易在类似投资者和该东道国之间再次发生。因此,应当建立促进同类争端预防对话机制,从已经发生过投资争议的类型问题中吸取教训,避免此类争端再度发生。通过促进两国之间相关行业的行会进行沟通交流,促进两国之间的相关主管机关之间的磋商,从而促进相关市场主体在市场中和谐共赢,通过共同努力来弥补既有规定的缺陷,减少甚至杜绝同类性质案件的再现。
      4. 建立多元化争端协调处理机制
      对于已经发生利益冲突的案件,可以利用中国深厚的“和解”文化以及中国在外国投资投诉协调处理机制中的有关经验,利用多种方式建立起多元化争端协调处理机制。例如争端预防机构可以作为一个中立的第三者进行调解、斡旋,促进当事人的沟通,并可以从各国以调解或磋商方式解决的案例中提取出可以借鉴的平衡模式以供当事人考虑借鉴。
      但是,由于国际投资环境的差异性和争端类型的多样性,协调处理机制应当具有相对应的灵活性。中心应当根据具体案件情形选择相应的协调机制,而不能采用单一模式去化解不同类型的矛盾,同时也要注意效率问题,不能把所有资源都用在耗时长且和解希望较小的案件中。
            (作者鲍怡婕:武汉大学法学院国际经济法专业2017级硕士研究生)

分类: 中心研究

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