2017年8月，国家发展改革委员会、商务部、人民银行、外交部联合发文《关于进一步引导和规范境外投资方向的指导意见》（下文简称《指导意见》），将境外投资划分为鼓励开展、限制开展和禁止开展三大类，拟建立境外投资黑名单制度，对违规投资行为实行联合惩戒。本文将简要探讨该制度的出台背景、性质特征及应涵盖的基本内容。
一、境外投资黑名单制度的出台背景
（一）引导境外投资走向理性所必需
近年来，我国的境外投资呈现井喷。然而，境外投资行为良莠不齐，出现大量非理性投资，其危害是多方面的，不仅不利于企业自身的发展，对国内经济转型也毫无益处，甚至会造成国家外汇储备的大量流失。适时建立黑名单制度，对境外投资行为及其方向进行适当引导，十分必要。
对于何谓“非理性投资”，《境外投资管理办法》和《指导意见》并未进行直接界定。笔者认为，境外非理性投资通常具有如下几个特点：
1. 从投资决策过程来看，非理性投资大多违反了企业审慎经营的义务。《境外投资管理办法》规定，企业开展境外投资，依法自主决策、自负盈亏。与此同时，《境外投资管理办法》又规定了企业应当客观评估自身条件、能力，深入研究投资目的地投资环境，积极稳妥开展境外投资，注意防范风险。因此，企业自主决策的前提是符合法律有关审慎经营的义务性规定，开展充分的尽职调查，妥善评估投资风险，而非盲目投资。
2. 从投资对象来看，非理性投资项目多属于大额非主业投资。例如，许多国内实业资本大量涌入境外体育经济、博彩业、娱乐业、酒店房地产等第三产业等，这些行业与大多与虚拟经济息息相关，价格更多地取决于虚拟资本持有者和参与交易者对未来虚拟资本所代表权益的主观预期，而这种预期又会受到宏观经济环境、行业前景、政治及周边环境等非经济因素，具有高度流动性、不稳定性、高风险性和高投机性。《指导意见》限制开展的境外投资包括房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等，以及在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台。发改委新闻发言人曾多次将房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等领域的投资与非理性对外投资这两个概念联系起来。
3. 从投资行为本身的动机来看，非理性投资往往并不是以增加生产为背景，而是具有转移财产的嫌疑。区分对外投资和资本外逃在具体操作中并无明文规定，但可通过投资目的进行判定。海外并购的原因之一是并购可以提升企业在产业链上下游的竞争力。以投资境外足球俱乐部为例，据时代财经统计，至2016年9月，中国至少已经投资了15家海外足球俱乐部，除皇马、巴萨等少数俱乐部能够实现盈利，多数球队长期处于亏损状态。显然足球俱乐部与企业的主营业务并无直接联系，且企业投资的俱乐部多处于亏损状态，此种情形下的投资不能满足企业海外并购的需求。企业的境外非理性投资还可能损害国家利益。一方面，外汇资本的大量流出可能会冲击到我国外汇储备的稳定，进而影响人民币汇率的稳定，另一方面，境外投资若出现风险，境内银行的坏账率会大幅提高，对国内金融市场也会造成不利影响。
（二）境外投资管理体制转型所必需
在改革开放以来的一个较长时期内，我国外资立法的重点主要在于“引进来”，对境外投资的规范、引导和管理直到2000年前后才开始逐步得到重视。近年来，我国在外资准入管理方面开展了大刀阔斧的改革，备案制加负面清单的管理模式不仅与国际接轨，也从自贸区试点逐步推行到全国范围，统一的外资法正在加紧制定之中。然而，与境外投资迅猛发展的态势不相配套的是，这方面的立法则显得相对滞后。发改委等部门联合发布的《规范意见》首次正式将“负面清单”的管理模式引入我国境外投资管理体制之中，标志着我国加快完善境外投资立法的决心，如何构建行之有效的境外投资黑名单制度，将是改善中国境外投资质量、完善境外投资规范引导体系的重要一环。
中国的境外投资管理制度，总体上毫无疑问仍然将以鼓励发展为主，负面清单乃至黑名单制度的出台，并不意味着中国将收紧对外投资，而是在放宽境外投资管理，改项目审批制为核准制的同时，逐步强化将境外投资的事中事后监督，帮助企业既能够规范稳健地“走出去”，又能够更好地防范和化解对外投资中的风险。
近年来，我国在许多行业和领域均引入了黑名单制度，在减少国家行政干预的同时，极大地提高国家治理能力和水平。如失信者黑名单制度的引入，极大地促进了法院执行难问题的解决；食品安全黑名单制度，一定程度上促进了我国的食品安全水平提升。
在对境外投资的管理中，如何做到既要简政放权，避免过多的行政干预，又能突出市场在优化资源配置方面的治理作用，妥善引导，防范和规避风险，无疑需要政府创新管理手段。境外投资黑名单制度，作为一项重要的配套机制，有助于加强境外投资的真实性审查、完善境外投资备案报告的管理制度、强化事中事后的监管。
二、境外投资黑名单制度的性质与特征
黑名单制度是一种失信惩戒机制，目前已被广泛被运用于各行各业，但其法律基础并不坚实，对其法律性质问题目前争议很大。质疑主要包括：合法性不足、法律性质不明确、运行正当程序缺少、权益受不利影响者的权利救济困难等非法治化问题，有被滥用的可能等等。
有学者认为，应区分实施黑名单的主体。对于政府主持的黑名单，其法律性质主要有行政处罚、行政指导、未被类型化的具体行政行为、新型行政管理（监管）方式、政府信息公开行为等多种认知。
就境外投资企业黑名单制度而言，它是由发改委会同商务部等相关部门所建立，类型上应属于政府主持的黑名单，带有较为浓厚的行政主导色彩。但在性质上是更接近于行政处罚，还是仅仅属于政府信息公开行为，目前尚不得而知。
就黑名单制度的法律特征而言，其虽然带有惩罚性目的，但往往并不具有强制性特征，这正是“软法”的特有价值所在。例如，“不文明游客名单”本身并没有限制列入黑名单人员的任何权利、没有增设其任何义务，但正是这些特点使该制度完全符合“软法”的性质和特征。
境外投资企业黑名单制度目前尚未出台，是否仅具有软法功能尚不得而知。从近期出台的《中国境外企业文化建设若干意见》、《对外投资合作环境保护指南》等文件所彰显的境外投资立法管理思路来看，黑名单制度应当仍将坚持软法导向的思路。
三、境外投资黑名单制度的基本内容设计
相关报道称，发改委正会同商务部等相关部门建立境外投资企业黑名单制度，具体规定预计今年10月出台。笔者认为，黑名单制度在内容设计上应遵循以下原则：
（一）鼓励为主、重在威慑
建立黑名单制度的目的在于引导和规范企业境外投资方向、促进企业合理有序开展境外投资活动、防范和应对境外投资风险，而非限制企业境外投资。因此，黑名单制度所涉及的投资领域不宜过于广泛，也不宜直接限制列入黑名单的企业的权利。
（二）进入、退出黑名单的实体标准应尽可能明确具体
黑名单制度不仅应重申企业应承担的各项硬性法定义务，比如在办理备案或者核准手续时不得使用虚假材料，境外投资内容发生重大变化的需要及时办理变更手续等，而且需要设定必要的软性非法定义务，如投资本身的经济合理性、对可持续发展目标的贡献、对东道国的贡献等。这些参考标准，恰恰是企业经营者应当着重予以重视的。
（三）审查程序应公开透明并提供申诉等救济机会
首先，黑名单的制订和公布应有明确的机构、公开的标准和充分的法律授权，其次，审查程序应当公开透明，科学合理，不能过于繁琐，再次，由于列入黑名单对企业影响较大，黑名单制度还应设计必要的外部监督程序和当事人申诉程序，比如企业对确认结果可以提起行政复议或者行政诉讼。
（四）“硬化”软机制
对于被列入黑名单企业，虽不宜直接列明其需要承担的法律责任，但可以考虑与其他加强监管的各类措施相配套。黑名单制度是对企业违规（或者说是“不良”）投资行为的一种惩罚方式，虽然违规投资行为尚不足以引起法律责任，也不会被完全禁止从事海外投资业务，但很可能无法享受国家在税收、外汇、保险、海关等方面的政策支持，并在银行融资等各方面陷入寸步难行的窘境。例如，早在2017年1月，《关于规范银行业服务企业走出去，加强风险防控的指导意见》第四十条指出，中国银行业协会应加强与银行业金融机构、相关行业协会及主管部门的沟通联系，根据企业违法违规及不良行为等情况，建立境外投资合作企业黑名单制度。
结语
黑名单制度的引入，将是我国境外投资管理体制的一次重大创新，但同时也面临许多现实的法律困难和障碍，需要我们在实践中逐步摸索完善。黑名单制度本身，也留给我们许多的思考空间。例如，美国有所谓的贸易黑名单，将“不听话”的境外企业（如中兴通讯）列入其中，中国将来可不可以模仿？对于民营企业，也许正如王健林所言“万达自己辛苦赚的钱，爱往哪儿投就往哪儿投”，国家只能用黑名单这类软性手段加以适当引导和约束，但是，对于国有企业的境外投资管理，能否进一步加大审查监督力度？
作者：卓峻帆：武汉大学法学院国际经济法专业2017级硕士研究生；漆彤：武汉大学国际法研究所教授、博导
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