编者按：根据《华盛顿公约》第25条第1款的规定，“争端”适格是ICSID获得管辖权的必备条件之一。在ICSID近期公布裁决的Euro Gas Inc. & Belmont Resources Inc. v. Slovak Republic一案中，仲裁庭成员就“何为投资争端及投资争端自何时产生”这一问题作出了相关认定。本期资讯将对该案予以简要介绍，以飨读者。
案件背景
1997年，Rozmin公司根据斯洛伐克共和国（下称“斯洛伐克”）法律成立，并拥有斯洛伐克境内科希策地区某处矿产的开采权。本案两位投资者，来自加拿大的Belmont Resources Inc.和来自美国的Euro Gas Inc.（以下除特别说明外，统称上述两公司为“投资者”）分别于2000年和2002年以购买股份的方式成为Rozmin公司的股东。
2002年1月1日，斯洛伐克议会通过了一项《矿业法修正法案》，该法案规定：矿产开采被授权人自获得授权时起三年内未实施开采工作，或开采工作中断达三年以上的，斯洛伐克地方矿业管理部门有权将开采权另授予其它主体。
之后，由于Rozmin公司股权易手尚未完成，Rozmin公司于2002年9月5日向地方矿业管理部门申请开采权展期。2004年5月31日，地方矿业管理部门决定将Rozmin拥有的开采权展期至2006年11月13日。2004年6月，Rozmin公司开始对开采作业的准备工程进行招标。
2004年12月30日，斯洛伐克媒体报导称，地方矿业管理部门已经重启对科希策地区该处矿产开采权的招投标工作。2005年1月3日，地方矿业管理部门致函Rozmin公司称：因Rozmin公司在2001年10月1日至2004年11月18日期间未能实施任何开采工作，且该中断时间超过《矿业法修正法案》规定的三年期限，故准备将开采权另授予他人。得知这一消息后，Rozmin公司启动了斯洛伐克国内的诉讼程序。
2005年4月21日，地方矿业管理部门将开采权重新授予斯洛伐克Economy Agency公司，该公司于2005年12月被斯洛伐克VSK Mining公司完全兼并。
2008年2月27日，斯洛伐克最高法院判决宣布，因地方矿业管理部门程序违法，其将开采权另授予Economy Agency公司的决定无效。
2008年7月2日，地方矿业管理部门再次决定将开采权另授予VSK Mining公司。Rozmin再次启动了斯洛伐克国内诉讼程序。2011年5月18日，斯洛伐克最高法院判决宣布，2002年通过的《矿业法修正法案》不具有溯及既往的效力，因此，地方矿业管理部门撤销Rozmin开采权并将其授予他人的决定违法。
其后，地方矿业管理部门调查认为，Rozmin公司自2002年1月1日至2005年1月1日期间并无实际开采行为，因此，地方矿业管理部门于2012年5月30日又将开采权授予了VSK Mining公司，并且获得了斯洛伐克国家矿业管理部门的确认。
2014年6月27日，ICSID收到了投资者分别依据1992年12月19日生效的美国-捷克斯洛伐克共和国鼓励及保护投资互惠协定（the Treaty between the United States of America and the Czech and Slovak Federal Republic Concerning the Reciprocal Encouragement and Protection of Investment）、2012年3月14日生效的加拿大-斯洛伐克共和国促进和保护投资协定（the Agreement between Canada and the Slovak Republic for the Promotion and Protection of Investments，以下称“《加拿大-斯洛伐克投资协定》”）和《华盛顿公约》，以斯洛伐克为被投资者的仲裁申请；7月10日，ICSID秘书处受理了投资者的仲裁申请；2015年1月20日，由两投资者共同选定的Emmanuel Gaillard教授、斯洛伐克选定的Brigitte Stern教授和各方当事人共同选定的首席仲裁员Pierre Mayer教授共同组成了仲裁庭。经过一系列庭前程序后，仲裁庭于2016年9月12-16日在巴黎就本案仲裁庭的管辖权问题及实体问题进行了开庭审理。2017年6月28日，仲裁庭作出裁决，一致认认定Euro Gas Inc.并非本案适格主体，但首席仲裁员Pierre Mayer教授和Brigitte Stern教授形成的多数意见认为仲裁庭对Belmont Resources Inc.的请求亦无管辖权，Emmanuel Gaillard教授则对此提出了异议。
关于仲裁庭多数意见
首席仲裁员Pierre Mayer教授和Brigitte Stern教授形成仲裁庭的多数意见，认为根据Belmont Resources Inc.援引的《加拿大-斯洛伐克投资协定》，该协定的管辖范围仅扩张至其生效之日（即2012年3月14日）前三年内发生的争端，即2009年3月14日之后的争端可以诉诸该协定项下提交ICISD仲裁解决。本案双方当事人之间的纠纷自2005年起至2012年间未发生任何改变，Rozmin公司早在2005年即已失去了开采权，且斯洛伐克相关矿业管理部门始终拒绝恢复Rozmin公司的开采权。仲裁庭多数意见认定，引起本案争端的主因为Rozmin公司开采权的丧失，故投资者于2005年提交斯洛伐克法院审理的争议与提交本案仲裁庭审理的争端完全一致。2012年，地方矿业管理部门的转授权和斯洛伐克国家矿业管理部门的行政确认行为并未改变投资者所处的法律和事实基础，即：投资者所掌握的Rozmin公司自2005年起已经丧失了开采权，且不再事实上占有该处矿产。因此，仲裁庭多数意见认为，Belmont Resources Inc.受《加拿大-斯洛伐克投资协定》时效规定的限制，无权依据该投资协定提起本案仲裁，仲裁庭缺乏相应的管辖权。
Gaillard教授的少数意见
Gaillard教授认为，本案仲裁庭对Belmont Resources Inc.的请求是否具有管辖权，其核心问题“何为《加拿大-斯洛伐克投资协定》所管辖的争端”。根据《加拿大-斯洛伐克投资协定》第15.6条，“本协定将适用于任何不超过生效之日前三年所发生的争端…”，该协定于2012年3月14日生效，故其可以适用于2009年3月14日之后的争端。
关于何为“争端”，Gaillard教授认为应当遵循常设国际法院（Permanent Court of International Justice）此前的判决意见进行解释。在Mavrommatis一案中，常设国际法院判决意见指出，争端于当事人就法律或事实要素产生分歧（disagreement）时产生。因此，争端产生之前，作为分歧基础的相关事实或法律即已形成，且只有当构成分歧的全部事实或法律要素均已形成时，争端才会随着分歧的产生而产生。因此，仲裁庭应当首先就分歧的内容和范围进行认定，然后才能判断分歧是何时产生的。仲裁庭多数意见援引了常设国际法院在Lucchetti v. Peru案及Phosphates in Morocco案中的判决意见，进而认为仲裁庭评价的对象仅为分歧产生的主因（real causes）。Gaillard教授则援引了常设国际法院在Mavrommatis案中的判决意见，认为仲裁庭应对构成分歧的全部事实或法律要素进行评价，而不应将评价对象限于分歧产生的主因，否则将忽视争端所具有的关键特征。
进而， Gaillard教授从2009年3月14日之后所发生的事件及其与本案争端的关联性出发，指出：作为本案分歧的基础不仅包括2005年Rozmin公司丧失开采权这一事实，也包括斯洛伐克矿业管理部门在斯洛伐克最高法院2008年、2011年司法判决作出后发布的行政决定，以及2012年地方矿业管理部门将开采权授予VSK Mining公司的行政决定。因此，Belmont Resources Inc.于2005年提交斯洛伐克法院审理的争端与提交本案仲裁庭审理的争端并不一致，前者只涉及2005年之前所发生的事实，而本案中Belmont Resources Inc.的诉求不仅针对2005年之前的事实，也针对2008年至2012年间斯洛伐克相关矿业管理部门的行政决定。斯洛伐克矿业管理部门于2012年将开采权授予VSK Mining公司的行为构成了双方分歧的决定性要素。因此，本案争端产生的时间晚于2009年3月14日，应受《加拿大-斯洛伐克投资协定》保护，本案仲裁庭具有管辖权。
简要评析
本案仲裁庭分歧背后的核心问题为：如何理解《加拿大-斯洛伐克投资协定》项下“争端”的含义？
针对这一问题，多数意见和少数意见均援引了常设国际法院的有关先例。对多数意见而言，投资者所控制的Rozmin公司自2005年起即事实上丧失了系争矿产的开采权和实际占有，此后进行的斯洛伐克国内诉讼程序的主要目的为恢复开采权和实际占有，但均未成功，故双方之间围绕开采权的争端自2005年起即已产生。少数意见则认为，Rozmin公司自2005年丧失开采权和实际占有时起，虽未能获得斯洛伐克相关矿业管理部门的恢复授权，但双方就斯洛伐克矿业管理部门撤销其授权的行政行为是否有效，一直处于诉讼状态之中，系争的开采权直至2012年才被确定地转让给VSK Mining公司，仲裁庭所面对的开采权权属状态与2005年争端伊始并不一致，此种权属状态的变化构成双方分歧的最新事实要素，双方争端也因此得以最终产生。值得关注的是，由Pierre Mayer教授和Brigitte Stern教授担任仲裁员的Jan de Nul v. Egypt案中，仲裁庭认为投资者在东道国法院提起的诉讼系针对商事合同条款及该合同准据法解释产生的争议，而投资者向ICSID仲裁庭提起的仲裁则系东道国是否违反双边投资协议所产生的争议，两者并不相同；在投资者主张其仲裁所涉争议系因东道国法院作出的错误决定而产生时，该争议已构成投资者与东道国之间新的争议，进而仲裁庭对此争议项下的仲裁申请有管辖权（Christoph H. Schreuer, Loretta Malintoppi, August Reinisch and Anthony Sinclair, The ICSID Convention: ACommentary, Cambridge University Press, 2009, P 97, Para 54-55.）。
一般而言，双边或多边投资协定中会规定协定生效前或生效前一定期限内发生的争端受协定管辖，该期限的计算通常不会产生争议，可能产生争议的包括本案所探讨的如何理解争端、争端产生的时间以及争端的性质等。对这一系列问题的认定将最终决定仲裁庭能否就特定争端行使管辖权，而这些问题本质上属于条约解释的范畴之内。本案裁决意见的作出将形成对这一问题的先例，并将对此后的国际投资仲裁庭产生影响。
裁决书原文请见：
https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw9275_0.pdf
异议意见原文请见：
https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw9279.pdf
（来源：上海国际仲裁中心）
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